O CÓDIGO CIVIL

(Lei nº. 10.406, de 10/01/02)

E O REGISTRO DE IMÓVEIS

INTRODUÇÃO

Há muito tempo vínhamos alimentando o desejo de escrever sobre os pontos de contato da matéria registral com o Código Civil, porque é nele que os principais dispositivos integrantes da Lei 6.015/73 encontram os seus fundamentos.

A oportunidade chegou, agora, com a edição do novo Código, aprovado pela Lei 10.406, sancionada em 10 de janeiro de 2002, após muitos anos de estudos realizados por comissão formada pelos maiores juristas deste país, e que passará a vigorar a partir de 11 de janeiro de 2.003.

Como não podia deixar de ser, essa nova lei manteve, em grande parte, as disposições do Código de 1916. Acompanhando, contudo, a evolução dos fatos sociais, introduziu alterações da maior importância, destinadas à ampla repercussão na sociedade, no campo  do direito civil e, em particular, no âmbito dos registros públicos, entre os quais se inclui o Registro de Imóveis.

Este trabalho é, assim, fruto da leitura atenta do novo Código e foi elaborado com a preocupação de enriquecer o conhecimento, não só dos jovens notários e registradores de imóveis, como, também, de todos aqueles que se interessam pelo direito imobiliário.

Contando, como contou, com a colaboração dos ilustres registradores, Drs. Sérgio Jacomino, presidente do IRIB, Ademar Fioranelli, Ricardo Nahat e Joélcio Escobar, deixo aqui consignada a minha gratidão a eles.

DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

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Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil e a sua personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Foi assim que Clóvis Bevilacqua redigiu os dois primeiros artigos do Código de 1916 e é assim que este novo Código tem início, seguindo-se os dispositivos que esclarecem  as questões relacionadas com a incapacidade e capacidade das pessoas em função de sua idade. É neste ponto que surge o primeiro destaque interessante para toda a sociedade e, em particular, para notários e registradores. Vejamos.  

Embora os Códigos Civil e Penal cuidem de ramos diferentes do Direito, é natural que existam, entre eles, pontos de convergência. Enquanto, todavia, o Código Penal estabelecia a maioridade penal aos dezoito anos, o Civil a mantinha aos 21. Verdade que o Civil, o antigo, é de 1916 e o Penal entrou em vigor cerca de  vinte e quatro anos depois. Tal diferença é significativa e pode ser justificada pelo maior discernimento dos valores sociais adquirido pelos jovens de meados do século.

Não é, portanto, de se estranhar que o novo Código Civil tenha determinado, em seu artigo 5º, que “a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”, permanecendo relativamente capazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos e absolutamente incapazes os jovens até dezesseis anos.

  Nesse passo, torna-se fácil prever que as responsabilidades civil e penal, especialmente esta última, há muito também necessitada de revisão, serão, no futuro, assumidas mais cedo, constatado, como está, o rápido aprendizado dos jovens, para o bem ou para o mal, em um mundo onde os conflitos de interesses  se cruzam e os desajustes sociais concorrem para aumentar a criminalidade juvenil.

Estabelecendo uma ressalva ao disposto no artigo primeiro, acima referido, o artigo 3º. nos informa que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de l6 anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Ao seu tempo, o artigo 4º. considera incapazes, relativamente: I -  os maiores de 16 anos e menores de 18 anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento completo; e IV -  os pródigos, esclarecendo o parágrafo único que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Os incisos I, IV e o parágrafo citados repetem o disposto no Código anterior, mas o contido nos incisos II e III não tem similar.

Visto está, assim, que a menoridade cessa aos l8 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Isso é o que prescreve o artigo 5º., logo seguido dos demais casos em que cessará, para os menores, a incapacidade. São eles, de acordo com o parágrafo único, os seguintes: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior. Dispensando, como agora efetivamente dispensa, a concordância do juiz no caso de emancipação concedida pelos pais, o teor do  inciso I nos apresenta  significativa mudança em relação ao estabelecido no inciso I, do parágrafo I, do artigo 9º. do Código anterior.

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Vamos encontrá-la no artigo 22 e é definida como sendo o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio sem que dela haja notícia, desde que não tenha deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens. Constatada, será declarada em ação própria e o juiz nomeará um curador especial, que poderá ser o cônjuge, um ascendente ou descendente, e decretará a arrecadação dos bens, se existirem.

Apesar de não prevista expressamente a sua averbação no Registro de Imóveis pela Lei 6.015/73, o ato deve ser praticado à vista de mandado judicial, ou certidão hábil, considerando que afeta profundamente o registro quanto à pessoa nele interessada, além de mostrar-se utilíssima para evitar fraudes.

DA SUCESSÃO PROVISÓRIA

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Estabelece o artigo 26 que, “decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”. De acordo com o artigo 28, a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada na imprensa, mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura de eventual testamento e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

Ao usar a expressão “como se o ausente fosse falecido”, o legislador foi radical. Contudo, logo a seguir, reconhece o excesso, prevendo, no artigo 30, o retorno do ausente, ao exigir dos herdeiros garantias de restituição dos bens. Por isso mesmo, os herdeiros só terão a posse deles e, uma vez empossados neles, representarão ativa e passivamente o ausente (art. 32), só podendo aliená-los com autorização judicial.

Contudo, “se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono”. Isso é o que dispõe  claramente o artigo 36, prevendo, assim, como efetivamente prevê, a restituição dos bens ao ausente que reaparecer.

É bom frisar, desde logo, que a partilha levada a efeito em razão da sucessão provisória não está sujeita a registro, tendo em vista que o domínio dos bens continua em mãos do ausente e seus herdeiros ou sucessores somente detêm a posse.

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Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a sucessão provisória, os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas pelos herdeiros (art. 37). Provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e que decorreram cinco anos das últimas noticiais suas, o magistrado poderá autorizar, também, a abertura da sucessão definitiva (art. 38), a qual poderá, ainda, ser requerida  se ficar provada a morte do ausente (art. 35).

Assim está previsto no Código, mas, apesar do caráter definitivo atribuído a esta última sucessão, o ausente pode regressar nos dez anos seguintes. Se isso ocorrer, ele terá o direito de reaver os seus bens, no estado em que se encontrarem, ou o preço daqueles eventualmente transmitidos a terceiros depois daquele tempo (art, 39). Oportunamente, esclarece o parágrafo único que, se o ausente não regressar e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, incorporando-se à União quando situados em território federal.

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As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado, tal como consta do artigo 40, esclarecendo o artigo 41, que as de direito público interno são: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei, não tendo similares os dois últimos incisos. Obviamente, as pessoas jurídicas de direito externo são os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Embora já conhecidas, as pessoas jurídicas de direito privado estão enumeradas no artigo 44 e são custa citá-las. São: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações.

DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS

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Tal como estabelecido no artigo 79, os bens podem ser móveis, imóveis, fungíveis e consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos. Por razões óbvias vamos nos ater aos bens imóveis. São eles  o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, sendo que para efeitos legais assim igualmente são considerados: I - os direitos reais sobre eles e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta;

DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

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“Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal” (art. 92). Em um imóvel registrável, o terreno é o principal e o prédio, por maior que possa ser, é o acessório. Isso não é nenhuma novidade, sendo bastante conhecida dos registradores a expressão: “o acessório segue o principal”. O que alguns não sabem é que, infelizmente, fundamentadas em tal dispositivo, existem decisões judiciais permitindo o registro de escrituras de venda e compra que descrevem apenas um terreno, como objeto da transação, tal qual se encontra matriculado, quando se verifica, pela exibição de certidão municipal ou aviso-recibo do imposto predial, que nele existe construção.

Não é difícil perceber que a  omissão da benfeitoria, no caso, é proposital e a intenção das partes é evitar a sua averbação, ou porque a obra é irregular e falta comprovante hábil ou em razão do não recolhimento das contribuições sociais devidas à Previdência Social, impossibilitando a apresentação da respectiva prova de quitação, exigida pelo artigo 47, da Lei 8.212/91 e 257, do Decreto 3.048/99.

Bem a propósito, esclarece o artigo 96, que as benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, como, por exemplo, uma piscina, uma quadra de tênis, etc. Úteis são aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem. Como exemplo, podemos citar  ampliação visando incluir garagem para guarda de veículos. Por último, necessárias são as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Uma reforma que vise reforçar a estrutura de um prédio ameaçado de ruir é o melhor exemplo.

Quando  o imóvel pertence a uma única pessoa, a falta de conhecimento dessas distinções feitas pelo Código não geram nenhum problema. Contudo, é da maior importância conhecê-las no caso de um edifício de apartamentos ou escritórios, em razão do quorum necessário para aprová-las, previsto na respectiva convenção de condomínio, na Lei 4.591/64 e artigos 1.341 a 1.343 do novo Código, sobre os quais voltaremos a falar no tópico relacionado com o condomínio edilício.

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Dispõe o artigo 104, que “a validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e III – forma prescrita em lei”. Agente capaz é aquele que atingiu a maioridade, no gozo de suas faculdades mentais  e consciente de seus direitos. Para os incapazes ou relativamente incapazes, a lei prevê a  representação ou assistência pelos pais ou Curadores nomeados e, quando necessária, a autorização judicial, como em uma transmissão realizada por menor de dezoito anos não emancipado, um interdito ou um ausente. Objeto lícito é aquele legalmente   disponível e que não provém de atividades criminosas. Forma prescrita em lei é o que veremos adiante.

“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país”. Isso é o que dispõe o artigo 108. Logo acrescentando o artigo 109, que, “no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato”.

É da substância do ato a lavratura de escritura pública no caso de transmissões “inter-vivos”, constituições de direitos reais ou onerações de bens imóveis, mas, como se sabe, existem exceções, as quais, com o tempo, vão se ampliando. Logo de início encontramos uma no próprio texto do artigo 108, representada, pela possibilidade de se adotar o instrumento particular para as transações de valor inferior a trinta salários mínimos. Outra exceção, por sinal importante, está prevista na Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, artigo 61  parágrafo 5º, que permite a utilização do instrumento particular para formalizar os atos praticados dentro do Sistema Financeiro da Habitação, relativos à aquisição da casa própria e financiamento com garantia hipotecária. Mais uma exceção encontra-se na  Lei  9.514, de 20 de novembro de 1997, criadora da alienação fiduciária, dispondo, como dispõe o seu artigo 38, que os negócios regidos por ela, nos quais o beneficiário final seja uma pessoa física, poderão ser celebrados por instrumento particular. Mais recentemente, a Medida Provisória  2.223, de 4 de setembro de 2001, estendeu esse benefício aos negócios formalizados com pessoa jurídica.

Ainda neste capítulo, merece rápido comentário o artigo 112, repetindo o disposto no artigo 85 do velho Código, segundo o qual, “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Lançando mão do contido nesse dispositivo, o registrador tem condições de praticar um ato perfeito, em consonância com a vontade das partes, mesmo que a linguagem utilizada no título não a expresse com a clareza desejada.

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Considera-se condição, de acordo com o artigo 121, a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Bem a propósito, estabelece o artigo 125 o seguinte:

“Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico a condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”.

Se, contudo, for resolutiva a condição, “enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”.  Isso é o que se contém no artigo 127, completando-se o sentido  da mensagem com o que prescreve o artigo 128, cujo teor vale a pena reproduzir. Diz ele o seguinte:

“Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe, mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé”.

Alguns autores não vêem diferenças significativas entre a condição suspensiva e a resolutiva. Na primeira a eficácia ou validade do ato subordina-se a evento futuro. O exemplo clássico é aquele em que um homem  promete dar uma casa a uma mulher se ela casar com seu filho. Já o objetivo da cláusula resolutiva é  extinguir o direito formalizado após evento futuro previsto. Encontramos essa condição especialmente na retrovenda, no pacto comissório, na cláusula de reversão na doação e na alienação fiduciária. Mais adiante voltaremos a falar desta condição.

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Dispõem os artigos 158 e 159, como, aliás, já dispunha o velho Código, que as transmissões gratuitas ou onerosas, realizadas por devedor insolvente, são anuláveis. A importância de tais dispositivos para o registrador revela-se especialmente quando lhe é apresentado para registro mandado ou certidão de penhora, arresto ou seqüestro. É comum ocorrer, quando do ingresso de uma dessas medidas constritivas, que o imóvel gravado já foi alienado a terceiro pelo devedor ou executado. Obviamente, diante desse fato, o registrador fica impedido de cumprir a ordem judicial pela razão simples, de ordem estritamente registraria, de não mais se encontrar em nome do devedor ou executado o bem gravado.

Antigamente era comum o magistrado, tomando conhecimento do óbice, determinar o cancelamento do registro referente à alienação em causa, desde que comprovada a fraude. Era uma providência radical, que removia de pronto o obstáculo, mas criava outro problema. Vejamos as suas raízes.  Não é difícil prever que o adquirente do imóvel penhorado, arrestado ou seqüestrado, muitas vezes de boa fé, era compelido a preservar a compra.  Assim, levado pelo seu próprio interesse, removia o gravame, pagando o débito nos autos e solicitando a expedição de outro mandado para cancelar o registro da medida constritiva. Infelizmente, porém,  o cancelamento do ônus por si só não resolvia a questão. E não é difícil perceber por que. Os registradores sabiam que não era possível, como não é nos dias de hoje, restaurar o registro cancelado, relativo à alienação inquinada de fraudulenta. Impedimento que levava e leva o interessado a efetuar um novo registro, como previsto no artigo  254 da Lei 6.015/73, cujos termos vale a pena reproduzir:

“Se, cancelado o registro, subsistirem o título e os direitos dele decorrentes, poderá o credor promover novo registro, o qual só produzirá efeitos a partir de nova data”.

Assim era, mas, com o tempo, surgiu uma alternativa inteligente e oportuna. Em lugar de determinar o cancelamento do ato alienador, levado a cabo com o intuito de fraudar credores, o juiz do feito, apoiado em decisões consolidadas no tempo, declarava  a sua ineficácia em relação ao credor ou exeqüente, abrindo, dessa forma, caminho para o ingresso da medida acautelatória.

Embora seja sábia essa alternativa, acolhida com reais vantagens, por isso mesmo usada hoje com freqüência pelos magistrados, pode ela gerar pequeno óbice, se a ação prosseguir e o bem gravado vier a ser levado à praça. É fácil observar que, expedida carta de arrematação, ela baterá de frente com o registro, ainda íntegro, da alienação fraudulenta, impondo-se, agora, o seu cancelamento, em respeito ao princípio da disponibilidade. A nosso ver, isso poderá ser feito à vista da própria carta, se o adquirente foi citado para a ação, ou através de ordem expressa do juiz do feito.

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O novo Código trata desse tema com ligeiras modificações do artigo 145 e seguintes do anterior. Vejamos o seu teor:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

Como se vê, agora o novo Código fala, no caput do artigo transcrito, em “negócio jurídico”, quando antes falava-se em “ato jurídico”. Apesar de, no fundo, redundarem no mesmo, registrariamente vemos mais propriedade na expressão “negócio”, tendo em vista que ele, o negócio, pode ser nulo, mas o “ato” de registro permanecer produzindo seus efeitos, enquanto não cancelado, como, aliás, se infere do disposto no artigo 252, da Lei 6.015/73, cujo teor é oportuno relembrar:

“O registro, enquanto não cancelado, produz todos os seus efeitos legais, ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido”.

No inciso II do artigo 166, atrás aludido, foi incluído o termo “indeterminável”, entendendo-se, no que diz respeito ao registro imobiliário, que o objeto seja impossível de determinar, como, por exemplo, uma parte de terras, sem qualquer referência à sua área, aos seus limites, à sua localização e à origem da mesma. No inciso III, o legislador introduziu a expressão “motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito”, completando-se, com ela, o cerco à ilicitude, iniciado no inciso II. O contido no inciso VI também é novidade, ao prever a nulidade do negócio jurídico que “tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. A amplitude desse dispositivo é grande e nele podem ser enquadrados casos já alcançados pelo disposto em outros incisos. 

    Para efeito destes comentários, vale a pena reproduzir o texto de dois artigos que não encontram correspondência no velho Código. Vejamos.

“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

O enunciado do artigo 169 deve ser entendido como aplicável a nulidades já declaradas por sentença transitada em julgado, mesmo porque a experiência já demonstrou que atos tidos como nulos acabaram sendo mantidos, com o uso da alternativa da declaração de ineficácia. Aliás, no que diz respeito à convalidação, o artigo 170 ameniza o tom imperativo do 169, preservando a subsistência de outro negócio jurídico interligado ao eventualmente declarado nulo.

Prosseguindo nesse tópico, o artigo 171, repetindo o disposto no velho Código, acrescenta que, “além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico”: “I – por incapacidade relativa do agente; e II por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.

Não há aí nenhuma novidade, mas o confronto do estabelecido nos dispositivos, que transcrevemos a partir do 169, nos mostra que a matéria é complexa e ao juiz, chamado a decidir, competirá julgar se o negócio jurídico é realmente nulo ou apenas anulável.

Um problema que o registrador tem enfrentado com certa freqüência consiste na aceitação ou não de um título  contendo cláusula nula por contrariar dispositivo expresso em lei. Um dos exemplos mais comuns é aquela, contida em contrato de locação, estabelecendo correção monetária mensal do aluguel, contrariando a regra que determina  seja anual.

Observem que, se o Oficial recusar um título nessas condições inquinando-o de nulo, ele estará beneficiando justamente a parte infratora e prejudicando o interessado no registro. Assim sendo, o melhor que pode fazer é registrar o contrato desprezando a cláusula nula, uma vez que ela não produz mesmo nenhum efeito.  

   Por isso mesmo, passamos a transcrever o teor do artigo 184, repetindo o velho Código, aplicável, a nosso ver, não só ao caso citado, como, também, a outros semelhantes:

“Art.184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável e a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”.

Ainda a propósito desse tema, convém ter em mente o elenco de cláusulas abusivas no artigo 51, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código do Consumidor)  e o estabelecido no seu parágrafo 2º., de acordo com o qual a nulidade de cláusula assim rotulada não invalida o contrato, exceto quando da sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo à qualquer das partes.

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Nessa parte do Código, alguns dispositivos interessam aos registradores de imóveis. É o caso do artigo 221: “O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público”.

A interpretação desse dispositivo deve, obviamente, ser restrita aos casos em que não seja da substância do ato a escritura pública.

Por sua vez, o artigo 223, sem correspondente no velho Código, esclarece eventuais dúvidas existentes sobre a validade de cópias exibidas em substituição aos originais. Diz ele o seguinte: “A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original”.

Insistindo nesse ponto, o artigo 225, também sem correspondente no código anterior, acrescenta: “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”.

Há muito tempo as cópias reprográficas, ou fotográficas, como prefere o legislador no artigo 223, já vêm sendo aceitas nos registros imobiliários, desde que autenticadas por tabelião de notas, ressalvado, como não podia deixar de ser, o direito, tanto da parte contrária, como do juiz do feito e do registrador, de exigir a apresentação do original quando houver suspeita de falsidade.

No que diz respeito ao artigo 225, o que percebemos é que o legislador dá mais um passo em direção à plena aceitação da prova eletrônica, aí entendida  aquela extraída da memória de um computador, diretamente na fonte, ou via internet.

Insistindo nesse ponto, não ignoram, os registradores, as resistências das Corregedorias, que perduram ainda hoje, à utilização do computador para execução dos vários serviços registrais, em razão, acreditamos,  de suas dúvidas quanto à qualidade dos equipamentos em uso e dos programas adotados. Diante, porém, dos progressos alcançados no campo da informática com o desenvolvimento de máquinas mais seguras, programas mais eficientes e meios eficazes de preservação dos arquivos eletrônicos, como ocorre hoje em dia, não vemos razão para a permanência de tais dúvidas.

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Reportando-se à cessão de crédito, o artigo 286, repetindo o disposto no velho código, depois de dizer que o credor pode ceder seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor, acrescenta que a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Nas cessões de créditos hipotecários não vemos impedimento algum para que elas se realizem sem a concordância do devedor. O mesmo podemos dizer em relação às cessões de créditos decorrentes de alienações fiduciárias.

Embora o dispositivo acima disponha a respeito de créditos, não podemos ignorar a existência da cessão de direitos decorrentes de promessa de compra de imóvel, realizada por compromissário comprador e, conseqüentemente, credor do direito. É comum a inserção, nos respectivos contratos, de cláusula proibitiva da transferência dos citados direitos. A jurisprudência, no entanto, já estabeleceu que tal cláusula não impede a cessão, mesmo porque, em face do que dispõe o artigo 290, por sinal acolhendo o que já havia sido estabelecido no velho código, prevê a possibilidade de a cessão ser notificada ao devedor, no caso o promitente vendedor, providência que, a rigor, não compete ao registrador de imóveis.

Bem clara, a respeito, é a Lei 6.766/79, ao estabelecer no artigo 31, que o compromissário comprador pode transferir seus direitos e obrigações, independentemente, como esclarece o parágrafo primeiro, de anuência do loteador, com a ressalva de que, em relação a ele,  a cessão só produz efeitos depois de cientificada, por escrito, pelas partes ou quando registrada.

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A respeito desse tema, dispõe o artigo 303 do novo Código, sem dispositivo correspondente no velho, o seguinte: “O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento”.

Observe-se que não há, neste artigo, disposição alguma que torne obrigatória a anuência do credor no ato da transferência. Convém, no entanto, cautela na interpretação  do mesmo. Os registradores enfrentam esse problema com freqüência, especialmente no caso de financiamento da aquisição da casa própria. Isso porque, nesses contratos, as instituições financeiras impõem cláusula tornando obrigatória  a sua anuência na alienação pelo devedor do imóvel onerado, sob pena de considerar, na falta, vencida a dívida. E é fácil de entender o motivo dessa imposição. Como não se ignora, uma pessoa, para se habilitar ao financiamento da aquisição da casa própria, precisa preencher alguns requisitos, sem os quais não o obterá, tendo sido, portanto, a proibição mencionada, medida criada com a intenção de evitar que o imóvel caia nas mãos de pessoas não habilitadas.

Apesar do dispositivo analisado reportar-se apenas à transmissão de imóvel hipotecado, não custa lembrar que, no caso de venda de imóvel onerado com alienação fiduciária, existe a proibição, prevista no artigo 29, da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.

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Estabelece o artigo 356 que o credor pode concordar em receber prestação diversa da que lhe é devida. Esse artigo já constava do código anterior e nos remete à dação em pagamento, que tem ingresso no registro imobiliário quando, evidentemente, referir-se a imóvel, acrescentando o artigo 357, que, em tal caso, as relações entre as partes serão reguladas pelas normas dos contratos de compra e venda.

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Alguns dispositivos novos foram introduzidos neste capitulo, valendo a pena reproduzi-los:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.

“Art.423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente ao direito resultante da natureza do negócio.

“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”

Mesmo não escritas tais normas, a função social do contrato e a observância dos princípios de probidade e boa-fé, agora realçadas, sempre foram levadas em consideração no exame das questões eventualmente surgidas. E é por esse motivo que, apesar de não endereçadas diretamente ao registrador as normas em apreço,  compete-lhe, em respeito aos princípios citados, impugnar o acesso de título, no qual haja evidência de improbidade ou, principalmente, má fé, encaminhando-o, se for o caso, ao seu juiz corregedor. Vale a pena, a propósito, leitura atenta do capítulo VI, “Da Proteção Contratual”, integrante do Código do Consumidor (Lei 8.078/90).

Quanto aos contratos de adesão, entre os quais se encontram aqueles resultantes do consórcio de imóveis,  a nosso ver  compete ao registrador, no exame dos títulos eventualmente sujeitos a registro, observar o estabelecido, evitando devoluções desnecessárias, tendo em vista que a existência de cláusula que se inscreva nos casos previstos não invalida o contrato no seu todo.

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Relembremos, de início, que evicção é a perda total ou parcial pelo adquirente de uma coisa, no nosso caso, de imóvel, em virtude de reivindicação judicial do verdadeiro dono. Este é um ponto mais afinado com a função dos notários, por isso mesmo observamos que, via de regra,  as escrituras incluem declaração do transmitente de que responde por ela. Indagação a ser feita objetiva saber o que acontecerá se o título silenciar a respeito, seja deliberadamente ou não. Socorre-nos o artigo 447 do novo Código, repetindo o disposto no anterior. É o seguinte o seu teor:

“Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”.

Como se vê, constando ou não do título, o transmitente responde pela evicção por determinação legal. É claro que as partes podem diminuir ou mesmo excluir a responsabilidade por ela, como prevê o artigo 448, mas isso deve ficar perfeitamente claro na escritura, não significando, a  simples omissão, manifestação de vontade no sentido da sua exclusão.

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“Art.462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.

Esse dispositivo não constava do velho Código. É útil e vem traduzir em palavras escritas o procedimento que já era recomendado, em muitos casos, especialmente no registro imobiliário, quanto ao exame de instrumentos preliminares. A promessa de venda de um imóvel supõe a  futura transmissão definitiva, não deixando, assim, de ser, em relação a esta, um contrato preliminar. Isso vale também para a promessa de cessão de direitos. Devem, portanto, conter os mesmos requisitos exigidos na escritura definitiva, sujeitos, como estão, ao mesmo rigor de qualificação.

Existem, ainda, instrumentos que antecedem o próprio compromisso de venda e compra. São os recibos de sinal ou ajustes preliminares. Embora assim rotulados, são verdadeiras promessas de venda ou cessão e, a nosso ver, pequenas  falhas podem ser mitigadas, admitindo-se a apresentação de documentos complementares, como, por exemplo, a juntada de certidão de casamento, copias  de cédulas de identidade ou CPFs, para suprir a falta de qualificação das partes contratantes. Eventualmente, faltando a caracterização do imóvel transacionado, mas havendo sua identificação e referência à  matrícula correspondente, entendemos que o registro pode ser efetuado, aproveitando a regra contida no artigo 2º. da Lei 7.433, de 18 de dezembro de 1.985, perfeitamente aplicável ao caso, por extensão. Não podemos ignorar, também, o disposto no artigo 35, parágrafo 4º., da Lei 4.591/64, que autoriza a averbação do ajuste inicial, no caso de incorporação imobiliária. Diz ele que a averbação será realizada se o incorporador não fornecer o contrato dentro do prazo de 60  dias, a contar da data do citado ajuste não havendo prazo de carência, ou, havendo, do termo final do prazo previsto.

Não podemos olvidar, ainda, nesses casos, que geralmente o instrumento é apresentado a registro porque o promitente vendedor se nega a outorgar o contrato e eventual recusa imposta pelo registrador prejudica o interessado e beneficia o promitente relapso.

Além disso, como esclarece o artigo 463 e seu parágrafo, introduzidos no novo Código, sem outros correspondente no velho, o objetivo do registro ou averbação, no caso, é assegurar ao compromissário comprador o direito de exigir a celebração do definitivo, desde que não conste cláusula de arrependimento, assinado prazo à outra parte para que o efetive.

Uma vez esgotado o prazo estabelecido, como consta do artigo 464, sem precedente no anterior, o juiz, a pedido do interessado, poderá suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo, evidentemente, se a isso se opuser a natureza da obrigação, acrescentando o artigo 465 que se não for dada execução a esse contrato, a parte prejudicada poderá considerá-lo desfeito e pedir indenização por perdas e danos.

Também a Lei 6.766/79, envolvendo-se no tema, estabeleceu em seu artigo 27, o seguinte:

“Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-padrão”.

Para não deixar dúvidas a respeito, o parágrafo primeiro esclarece que, para tal fim, terão o mesmo valor de pré-contrato a promessa de cessão, a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer outro instrumento do qual conste a manifestação da vontade das partes, a indicação do lote, o preço, o modo de pagamento e a promessa de contratar.

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Conforme dispõe o artigo 472, repetindo o disposto no velho Código, o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

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“Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpretação judicial”. Esse dispositivo não tem correspondente no velho Código, mas é fruto do entendimento já prevalecente. Em tópico anterior já abordamos este ponto, citando, como exemplos mais comuns nos quais existe a condição resolutiva, a retrovenda, o pacto comissório, a cláusula de reversão na doação e a alienação fiduciária. A própria natureza dessas modalidades de contrato já envolve a sua futura resolução. Desnecessário, portanto, que ela conste expressamente do instrumento. No caso particular da alienação fiduciária, embora utilizada como garantia de um empréstimo, sabemos implicar ela na transferência do domínio ao credor fiduciário, sob a condição de voltar às mãos do devedor, uma vez saldado o débito. Quando, portanto, o devedor fiduciante quita a sua dívida, basta um simples instrumento de quitação do fiduciário, para que o domínio do imóvel retorne às suas mãos, recompondo a situação anterior e cancelando-se o registro da alienação fiduciária.

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O novo Código, em seu artigo 496, repete disposição contida no anterior, segundo o qual é anulável a venda de ascendente para descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. A novidade se encontra no parágrafo único desse artigo 496, cujo teor vale a pena reproduzir. Diz ele o seguinte:

“Em ambos os casos dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.

Não nos parece muito clara a redação deste dispositivo. Referindo-se a ambos os casos, ele aparenta estar se reportando, também, à alienação de descendente para ascendente, parecendo-nos desnecessária a sua inclusão aqui, supondo-se ter sido esta a intenção do legislador. Se, porém, assim não for, o que sobra é a dispensa da anuência dos cônjuges tanto de ascendentes como descendentes, se, evidentemente, o regime de bens do casamento for o da separação obrigatória.

Outra novidade interessante, trazida pelo novo Código vamos encontrar em seu artigo 499, segundo o qual passa a ser lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

Sempre foi muito controvertida a possibilidade de transmissão de um cônjuge para outro objetivando imóveis enquadrados nessa situação. Isso porque, diziam os julgadores, se permitida, ela implicaria na modificação do regime de bens, então proibida pelo velho Código. Desfez-se, assim, a controvérsia, pela permissão, agora expressamente  concedida. Interessante notar, relativamente à comunhão parcial, que a venda poderá ser realizada sempre que não ocorrer a comunicação do bem a ser alienado. Em outras palavras, se o imóvel tiver sido adquirido pelo cônjuge alienante  por herança ou doação, ou mesmo a título oneroso, antes do casamento, não haverá o impedimento simplesmente porque o bem está, como exige o Código, excluído da comunhão. 

Continuando, dispõe o artigo 502 do novo Código, sem correspondente no antigo, que “o vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição”, parecendo claro que, a partir da entrega da coisa, no nosso caso, do imóvel, a responsabilidade por eventuais débitos existentes passa a ser do comprador, a menos, evidentemente, que se faça constar do título a solidariedade  ou vontade das partes. Não se olvide, porém, que, se nada constar, prevalece o disposto no artigo 502, razão mais do que suficiente para o adquirente se precaver.

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Aí está um perigo iminente para os adquirentes desavisados. Se não tomarem conhecimento da cláusula existente poderão perder o imóvel dentro do prazo de três anos, a contar da data em que foi estabelecida.

DA PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA

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Estabelece o artigo 513 do novo Código, já com dispositivo anterior correspondente, que a preempção ou preferência impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto. Acrescenta o parágrafo único, sem correspondência no Código anterior, que o prazo para exercer o referido direito não poderá exceder a dois anos, se  o objeto for imóvel. Como já dispunha o velho Código, o artigo 514, prevê que o vendedor, para exercer o seu direito de prelação, poderá intimar o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa, deixando assentado, o artigo 520, que esse direito não é transferível nem passa aos herdeiros.

Embora já previsto no Código de 1916, eis que o direito de preempção surge, agora, com outra extensão, no Estatuto da Cidade, regulado pela Lei Federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001, como uma das mais importantes armas da política de desenvolvimento urbano, estabelecida, que foi, no artigo 182, da Constituição Federal em vigor.

Essa lei confere ao Poder Público Municipal o citado direito “para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares”, nos estritos termos do artigo 25. Para esse fim, lei municipal, baseada no plano diretor, delimitará as áreas nas quais incidirá o referido direito, o qual será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para: regularização fundiária; execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; constituição de reserva fundiária; ordenamento e direcionamento da expansão urbana; implantação de equipamentos urbanos e comunitários; criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

São, como se vê, diversas as razões de aproveitamento de imóveis particulares pela Municipalidade, estabelecendo o artigo 27 que o proprietário de imóvel localizado nas áreas delimitadas para aquele fim deverá notificar ao Município sua intenção de alienar, para que este, no prazo máximo de 30 dias, manifeste por escrito seu interesse em comprá-lo.

Não se trata, como se observa, de processo expropriatório, embora a chamada preferência guarde com ele certa afinidade. Os procedimentos, é verdade, são extrajudiciais e a Municipalidade pagará ao proprietário atingido o mesmo preço que lhe pagaria um terceiro, mas os efeitos são bem parecidos. Isso é o que deflui do texto legal após atento exame. Vemos, é claro, nessa medida, a oportunidade do Poder Público dar aos imóveis atingidos, especialmente aos ociosos, destinação mais útil à coletividade. A despeito, entretanto, de tais circunstâncias, não nos passa desapercebido que essa lei cria mais um entrave ao livre comércio imobiliário. Isso porque se a Municipalidade não tornar público quais os imóveis que lhe interessam, passa a recair a ameaça de aplicação do direito em apreço sobre todos aqueles situados dentro das áreas delimitadas, seja terreno não edificado ou prédio. E se, ao contrário, forem conhecidos os que ela pretende adquirir, dificilmente os seus proprietários receberão proposta de terceiros para a alienação.

É bom esclarecer que eventual transmissão, feita sem a observância das condições constantes da proposta de compra por terceiro, é nula de pleno direito, como prevê o parágrafo quinto do artigo 27, esclarecendo o parágrafo seguinte que, ocorrida a hipótese, o Município poderá adquirir o imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior àquele.

Ainda não estão claras as implicações dessa lei no registro imobiliário, a menos, naturalmente, que a Municipalidade esclareça previamente quais os imóveis que lhe interessam, caso em que caberia uma averbação nas matrículas correspondentes. De pronto, contudo, podemos dizer que  os notários, no interesse dos adquirentes, deverão mencionar, nas escrituras que vierem a lavrar, quando for o caso, o fato de que o Município foi notificado da intenção do proprietário e manifestou o seu desinteresse ou silenciou, deixando transcorrer o prazo que a lei lhe confere.

Tudo o mais que eu poderia dizer a respeito da venda e compra, Ademar Fioranelli já disse em sua preciosa obra  “DIREITO REGISTRAL IMOBILIÁRIO”, em um capítulo especial a ela dedicado, intitulado “COMPRA E VENDA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO”. Bastante conhecida e utilíssima para os registradores, essa obra foi editada por Sérgio Antônio Fabris Editor, de Porto Alegre-RS, por iniciativa do INSTITUTO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DO BRASIL, do qual Ademar é um dos mais importantes colaboradores.

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O antigo Código, em seu artigo 1.165, já considerava a doação como sendo o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, “que os aceita”. Clássica e perfeita, essa definição foi, por isso mesmo, mantida no artigo 538 do novo Código, apenas com a supressão da expressão “que os aceita”, por entender, o legislador, ser desnecessária. Estreitamente ligado a esse dispositivo, vale a pena reproduzir, para efeito de comentário, o artigo 539. Diz ele o seguinte:

“O doador pode fixar prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo”.

Este dispositivo já constava do Código anterior e era bastante conhecido dos registradores. Apesar, entretanto, do citado conhecimento, sempre nos trouxe algumas dúvidas, que, entretanto, poderão ser dissipadas, desde que, naturalmente, se lhe dê, a interpretação correta.  Para isso, convém lembrar que a aceitação era e continua sendo requisito essencial na doação, como se verá pela leitura dos dispositivos adiante referidos, observados os casos especiais em que ela pode ser subentendida.

Ao estabelecer, assim, o doador prazo para que o donatário aceite a liberalidade, quando não contar com a sua presença no ato da escritura, confirmada está a necessidade da aceitação, a qual, entretanto, poderá ser presumida, no silêncio do donatário, desde que a ele notificada, como vimos. Não se ignore, bem a propósito, que o prazo em apreço será  contado a partir do momento em que o donatário tomar ciência da doação.

Apresentada, assim, para registro, escritura de doação com tal estipulação, o registrador deve exigir a prova de aceitação escrita do donatário, que poderá estar inserta em petição a ele dirigida. Na falta dela, evidenciando o silêncio do donatário, o registro somente poderá ser realizado após a exibição da notificação endereçada a ele e verificado o transcurso do prazo estabelecido.

A respeito, ainda, deste ponto, leve-se em consideração que, havendo encargos para o donatário, a aceitação deve ser expressa, na própria escritura ou em petição dirigida ao registrador, não sendo possível, neste caso, presumir a aceitação pelo silêncio do donatário.

Persistindo na abordagem deste tema, estabelece o novo Código, no artigo 541, como o anterior, que a doação será celebrada por escritura pública ou instrumento particular, desde que, neste caso, o valor não ultrapasse o limite de trinta salários mínimos.

Também os artigos 542 e 543, com correspondência no antigo Código, devem  ser observados não só pelos registradores, como, também, pelos tabeliães, dada a sua importância. O primeiro deles diz que a doação feita a nascituro valerá, sendo aceita por seu representante legal e o segundo esclarece que, sendo o donatário absolutamente incapaz, presume-se a aceitação, desde que se trate de doação pura. É bom esclarecer a esta altura, que se entende como doação pura aquela em que o doador não impõe encargos, os quais não se confundem com reserva de usufruto e eventuais cláusulas restritivas, como incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Uma questão que sempre levantou indagações na doação feita a menores totalmente incapazes, com menos de dezesseis anos, portanto, foi a questão da representação dos mesmos na celebração do ato jurídico. Isso porque havia quem entendesse que os pais, sendo os doadores, não podiam, ao mesmo tempo, se colocarem como representantes dos menores para aceitar a doação. Observem os leitores, no entanto, que, tal dúvida se desvanece diante dos termos claros do artigo 543, acima mencionado, desde que, obviamente, inexistam encargos impostos.

Dispositivo também importante para notários e registradores está contido no artigo 547 do novo Código, reproduzindo o disposto no antigo. Diz ele o seguinte:

“O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”.

 É a chamada cláusula de reversão que deverá constar obrigatoriamente do registro, uma vez expressa no título, esclarecendo o parágrafo único desse artigo, sem correspondência no código anterior, que não prevalece essa cláusula em favor de terceiro.

Aspecto polêmico da questão ora examinada relaciona-se com a volta do bem doado ao patrimônio dos  doadores, se por inteiro ou pela metade, caso um dos cônjuges tenha falecido antes do donatário. É evidente que a dúvida só existirá se o regime de bens adotado pelos doadores for  o da comunhão universal.  Embora exista forte corrente entendendo que o retorno do bem deve ser por inteiro, a tese prevalecente é de que apenas a metade reverterá em favor do doador sobrevivo.

Por sua vez, o artigo 551, repetindo o estabelecido no velho Código, dispõe que, salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Acrescenta, entretanto, o seu parágrafo, algo relevante para o registrador em face das implicações futuras. Diz ele o seguinte:

“Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”.

No caso de donatários casados pelo regime da comunhão de bens não paira nenhuma dúvida a respeito  da aplicabilidade da aludida disposição legal, mesmo que o donatário ou donatária compareça à escritura com assistência de seu cônjuge. Se, contudo, os donatários forem casados pelo regime da separação ou comunhão parcial e a doação tiver sido feita intencionalmente  a ambos, poderá ser posta em xeque a aplicabilidade do direito de acrescer. Embora incomum, a situação pode ocorrer. Desconhecemos decisões a respeito, mas, a nosso ver, deve prevalecer a disposição legal em apreço, uma vez que o Código não faz nenhuma menção ao regime de bens. Para ele, o requisito essencial é que a doação tenha sido feita a ambos os donatários.

Situação curiosa e que, por isso mesmo, desperta o interesse de todos aqueles que se dedicam ao estudo do direito e, em particular, da matéria  registral, vamos encontrar no confronto de dois dos dispositivos legais relacionados com a doação, atrás mencionados. Realmente, como vimos na leitura do artigo 547, “o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”. Impossível maior clareza. Já o artigo 551, em seu parágrafo, não deixa dúvida de que, “se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”. E assim ocorrendo, como proceder se um dos cônjuges donatários vier a falecer antes do doador? A nosso ver, a vontade do doador não pode contrariar o direito de acrescer expresso no parágrafo do artigo 551. Conseqüentemente, somente após a morte de ambos os donatários é que o bem doado voltará ao doador se, evidentemente, ainda estiver vivo.

DA REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO

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Mantendo disposição existente no velho Código, o novo, em seu artigo 555, estabelece que a doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo eventualmente previsto no título, acrescentando o artigo 556 que não se pode renunciar antecipadamente ao direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.

Exemplo comum de encargo é aquele em que o doador faz a liberalidade com a condição de o donatário ministrar-lhe alimentos durante sua vida, ou contribuir para uma determinada entidade assistencial durante certo tempo. Ingratidão, tal como prevê o artigo 557 do novo Código, com dispositivo correspondente no anterior, ocorre se o donatário: atentar contra a vida do doador ou cometer crime de homicídio doloso contra ele; cometer contra ele ofensa física; injuriá-lo ou caluniá-lo gravemente; e se, podendo ministrá-los,  recusar  alimentos de que o doador necessite. Sem dispositivo correspondente no Código anterior, o artigo 558 acrescenta que “pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador”.

Leve-se em conta, para efeito de eventual cancelamento de doação, que a revogação deve ser judicial, ocasião em que o doador apresentará as razões que o levam a tal medida, admitida ampla defesa do donatário, a menos, naturalmente, que a liberalidade seja desfeita de mútuo e comum acordo, em instrumento próprio, como se faz com qualquer contrato.

DA LOCAÇÃO

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Já com dispositivo idêntico no velho Código, o novo, em seu artigo 576, estabelece o seguinte:

“Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar do registro”.

São duas, como se vê, as condições previstas para que o adquirente de imóvel locado se obrigue a respeitar o contrato: a existência da cláusula de vigência referida e a realização do ato de registro. Vejamos, agora e a propósito, o parágrafo primeiro do artigo 576, sem similar, que nos traz  importante novidade. Diz ele o seguinte:

“O registro a que se refere este artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel”.

Diante da clareza meridiana desse parágrafo acrescido ao artigo 576, não temos dúvida em afirmar que todos os contratos de locação de imóveis, contenham ou não a cláusula de vigência, passam a ter ingresso no registro imobiliário, independentemente de ser, ou não, solicitado o ato para fins de garantir a preferência prevista no artigo 27 e seguintes, da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991.

Insistindo nesse ponto, convém, ainda, atentar no pormenor de que o novo dispositivo, acima citado, define o ato a praticar como sendo de registro, que é e sempre foi o ato correto para a inserção, no fólio registral, desse tipo de contrato. Observem, aliás, os registradores, que a adoção desse termo pelo novo Código implica em verdadeira correção do texto do artigo 33 e seu parágrafo, da aludida Lei 8.245, na parte em que  rotula de averbação o mesmo ato.

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Comodato, tal como já o definia o velho Código e o faz, agora, o novo, em seu artigo 579, é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, entre as quais, evidentemente, se inclui um imóvel. Difere da locação pelo caráter de empréstimo a ele atribuído e  em razão da gratuidade do uso da coisa pelo comodatário. Por falta de previsão legal, não tem acesso ao registro imobiliário. Não custa lembrar, todavia, que outras modalidades de contrato, como, por exemplo, as promessas de cessão de direitos, de doação, de permuta e de dação em pagamento, no passado também não mereciam o citado ingresso. Com o tempo, porém, à custa de previsão em novas leis, como já ocorreu na 6.015/73 e 4.591/64,  ou decisões judiciais, vão adentrando o fólio registral. Assim pensando, não temos dúvida de que no futuro, talvez mais cedo do que imaginamos, ser-lhe-á aberto o acesso à matrícula do imóvel, para atender aos reclamos do princípio da concentração e propiciar a sua publicidade.              

DO MANDATO

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A procuração é o instrumento do mandato e todas as pessoas capazes são aptas para outorgá-la por instrumento particular, que valerá desde que tenha, obviamente, a assinatura do outorgante. Isso é o que consta dos artigos 653 e 654, do novo Código, repetindo o contido no anterior.

Mantendo o disposto no velho Código, o artigo 657, dispõe o seguinte:

“A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito”.

Para notários e registradores, a parte importante do dispositivo reproduzido é a inicial e a mensagem que ela nos transmite é de que se impõe a lavratura de instrumento público sempre que o mandato conceder poderes para transmissões ou onerações que envolvam a necessidade de escritura pública.

Via de regra, como informa o artigo 661, a procuração confere poderes de administração, mas, se for para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros atos não administrativos, depende de poderes especiais e expressos.

Sem similar, o parágrafo único do artigo 686, esclarece o seguinte:

“É irrevogável o mandato que contenha poderes  de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado”.

Exemplo claro da irrevogabilidade prevista ocorre quando a procuração foi outorgada em um contrato que pressupõe a outorga de outro definitivo.

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Estabelece o artigo 803, do novo Código, que uma pessoa pode, por essa modalidade de contrato, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito. Acrescenta, por sua vez, o artigo 804, que o contrato pode ser, também, a título oneroso, entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a satisfazer as prestações a favor de credor ou de terceiros.

A constituição de renda já constava do Código anterior, a partir do artigo 1.424, com outra redação. Era considerada direito real, mas o novo Código não mais a relaciona como tal. Apesar dessa circunstância, requer a forma pública para sua celebração, se constituída a título oneroso, tal como determina o artigo 807, sem correspondência no Código anterior. Também sem similar, o artigo 805 dispõe o seguinte:

“Sendo o contrato a título oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real ou fidejussória”.

Configurando esse contrato um direito real, na visão do velho Código,  o artigo 167, da Lei 6.515/73, inciso I, número 8, previu o seu registro na matrícula do imóvel objetivado, independentemente da prática de igual ato caso o rendeiro haja prestado garantia real ao eventual credor.

Embora admitindo que o ingresso da constituição de renda no fólio registral  continua válido, apesar do novo Código não mais relacioná-la entre os direitos reais, não podemos deixar de reconhecer, como, aliás, já o faziam importantes autores, inclusive Serpa Lopes, que pouco interesse a envolve, tendo caído em completo desuso.

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Entrando no campo do direito comercial, o novo Código reservou para ele os artigos 966 a 1.195, sem correspondentes no velho Código, trazendo algumas novidades. Para nós registradores de imóveis, a que chama a atenção é a contida no artigo 977, cujo teor vale a pena aqui reproduzir. Diz ele o seguinte:

“Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado pelo regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”.

Claro está, como se vê, que não mais será possível marido e mulher, casados pelo regime da comunhão de bens, constituir, em conjunto, sociedade civil ou comercial, como se fazia antes. A mesma proibição alcança os cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória.

DO DIREITO DAS COISAS

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Não é necessária nenhuma especialização na matéria registral para perceber que a posse privada, desdobrada daquela mantida pelo Rei de Portugal desde o descobrimento, com o decorrer do tempo passou a ter ingresso no chamado Registro Paroquial, criado pela Lei 601, de 18 de setembro de 1.850 e Regulamento 1.318, de 30 de janeiro de 1.854, embrião do registro imobiliário no Brasil.

Com o tempo, porém, ela, a posse, mudou de vestimenta. Lento foi o processo, mas, de roupa nova,  acabou por transfigurar-se em direito de propriedade, pela vontade do homem, expressa no direito então vigente, particularmente na Lei 1.237, de 24 de setembro de 1.864, regulamentada pelo Decreto 3.453, de 26 de abril de 1.865. E assim foi que acabou sendo banida do registro imobiliário e a única maneira, hoje, de um posseiro adquirir o domínio de um imóvel é através da ação de usucapião.

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São direitos reais, de acordo com o artigo 1.225, do novo Código, com algumas alterações em relação ao antigo, os seguintes: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador de imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; e X - a anticrese.

Não mais fazem parte desse seleto elenco a enfiteuse e a constituição de renda. Em compensação,  importante modificação foi, sem nenhuma dúvida, a inclusão nele do direito de superfície. Esse novo direito real integra o Estatuto da Cidade, aprovado pela Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001 e pode ser encontrado nos artigos 21 a 24. Destinado a substituir a enfiteuse, consiste no direito de utilizar o solo, o subsolo e o espaço aéreo, sempre  na forma estabelecida em contrato, atendida a legislação urbanística. Em tópico próprio voltaremos ao assunto.

Mantendo o disposto no velho Código, o novo estabelece, em seu artigo 1.227, o seguinte:

“Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

Aí está enunciado o chamado princípio da inscrição, como, aliás, já se encontrava no artigo 676, do Código anterior. Labora em equívoco, entretanto, pensar-se que a  aquisição ou oneração se operam unicamente com o registro. Na verdade, elas se compõem de dois atos interligados: o título, que expressa a vontade das partes e o registro, que cria o direito real. Constituem, portanto, um ato complexo, que se inicia com a lavratura da escritura e se concretiza com o registro. Podemos dizer, assim, que o registro depende, para sua realização, da apresentação do título, mas este não sobrevive sem aquele, simplesmente porque a transferência “inter-vivos” do domínio da propriedade imóvel não se completa sem o registro.

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Bastante conhecido  dos registradores de imóveis, o dispositivo legal que define os direitos do proprietário recebeu no novo Código o número 1.228. Vamos reproduzir aqui os seus exatos termos para que fiquem bem claros os artigos seguintes, sem correspondentes no velho Código. Diz ele o seguinte:

“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Vejam agora o que segue:

Parágrafo 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

Lentamente, como se vê, o conceito do direito de propriedade vai se modificando, seguindo natural tendência  no sentido da finalidade social do imóvel, acrescida da preocupação com a proteção ambiental e dos bens que a natureza nos legou.

“Parágrafo 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem”.

“Parágrafo 3º. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente”.

Apesar de não terem similares no Código anterior, estes dispositivos encerram conceitos já conhecidos, mas a sua aplicação está afinada  com o que vem a seguir. Observem:

“Parágrafo 4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

“Parágrafo 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”.

Apesar das várias restrições que, ao longo do tempo, vêm sendo impostas ao direito de propriedade, alegra-nos, ainda que de forma tímida, encontrar no artigo 1.231, a sovada expressão, já expressa no velho Código: “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”.

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL

DA USUCAPIÃO

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O artigo 1.238 do novo Código reduziu para 15 anos, o prazo para aquele que possuir como seu um imóvel, independentemente de título ou boa fé, adquirir-lhe a propriedade, esclarecendo o parágrafo único que esse prazo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Por sua vez, aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, como prescreve o artigo 1.239, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, também adquirir-lhe-á a propriedade.

Vejam agora o disposto no artigo seguinte:

“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

A usucapião especial de imóvel urbano, contida no artigo 1.240, acima, já se encontrava  prevista no artigo 183, da Constituição Federal e passou a constar, também, do Estatuto da Cidade, regulado pela Lei 10.257, de 10 de julho de 2.001, em seu artigo 9º., acrescendo o seu parágrafo primeiro, repetindo comando do Código, que esse direito será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

Segundo o estabelecido pelo artigo 1.242, também adquire a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

A diferença entre o disposto neste artigo e o contido no parágrafo do artigo 1.238, acima visto, vamos encontrar no fato de que, no caso deste, a posse é exercida sem justo título e boa-fé, enquanto que no artigo 1.240, o possuidor conta com justo título e boa-fé, daí haver o legislador reduzido o prazo para dez anos.

Relativamente, ainda, a este assunto, não podemos deixar de falar sobre a chamada usucapião coletiva, prevista, também, no Estatuto da Cidade, aprovado pela aludida Lei 10.257, de 10 de julho de 2.001, em seu artigo 10, cujo teor vale a pena reproduzir:

“As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

Na sentença que apreciar a ação, o juiz atribuirá igual fração ideal a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno de cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos (parágrafo 3º.). Logo se vê que o condomínio assim estabelecido é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo decisão favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior (parágrafo 4º.).

Diante do que vimos, essa espécie de usucapião está fadada a ter grande repercussão no registro imobiliário por ocasião do acesso do título que for passado aos interessados, uma vez julgada favoravelmente a ação. Desnecessário dizer, pensamos, que o registrador deverá abrir uma única matrícula, em respeito ao princípio da unitariedade, caracterizando nela a área total usucapida, nomeando, qualificando todos os contemplados e mencionando a fração ideal de cada um.

DA AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO

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“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.

Observa-se na redação desse dispositivo a ligação estabelecida pelo legislador entre título e registro, reforçando-se, assim, a tese de que a alienação é um ato complexo, que se inicia com a lavratura do título e se encerra com o registro, como, aliás, já dissemos em tópico anterior. Claro também fica que o título sem registro gera apenas obrigação pessoal, não se opondo, portanto, a terceiros. É, pois, com razão, que o parágrafo primeiro desse dispositivo, sem correspondente no Código anterior, mas contendo enunciado já aceito como certo, afirma que, “enquanto não registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

Também sem similar, o parágrafo 2º. desse mesmo artigo, esclarece que enquanto não cancelado o registro, o adquirente continua a ser havido como seu dono, em consonância com o estabelecido no artigo 252, da Lei 6.015/73, segundo o qual o registro continuará produzindo todos os seus efeitos legais, ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

Bem a propósito, convém esclarecer que o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao Oficial e este o prenotar no protocolo, tal como prescreve o artigo 1.246 e já determinava o velho Código.

Não custa repetir aqui o que já foi dito em trabalhos próprios sobre a importância da prenotação, por muitos relegada a plano secundário no passado. Diante dos termos do artigo 1.246, acima mencionado, claro está que não é apenas por questão de ordem que o artigo 182, da Lei 6.015/73, determina o apontamento do título no protocolo no momento de sua apresentação. Como se infere, a finalidade da prenotação não é apenas determinar a preferência de um título em relação a outro, mas, também, garantir a eficácia dele a partir do seu ingresso.

Também com correspondência no velho Código e no artigo 213 da própria Lei 6.015/73, o artigo 1.247, do novo Código, prevê a possibilidade de retificação do registro pelo juiz competente, se não exprimir a verdade, podendo ela ser levada a cabo pelo próprio Oficial, se o erro for evidente e não houver potencialidade danosa a terceiros.

DA PERDA DA PROPRIEDADE

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Além  de outras  causas consideradas no Código, perde-se a propriedade, de acordo com o artigo 1.275: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; e V - por desapropriação. O que aí vemos já constava do velho Código, com exceção da desapropriação, aí incluída, apesar de já bastante conhecida como forma de perda da propriedade imóvel.

Esclarece o parágrafo único algo que vale a pena reproduzir. Diz ele o seguinte:

“Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis”.

Também aqui, neste dispositivo, fica clara a complexidade da alienação, como ato gerador da  transmissão “inter-vivos” da propriedade imóvel, ao reconhecer, o legislador, que os seus efeitos é que estão subordinados ao registro, daí resultando a certeza de que a causa deles reside no título. Assim, inseparáveis, como são efeito e causa, também título e registro o são. Conseqüentemente,  nem o título vale por si só, nem o registro é auto-suficiente. Um depende do outro.

Insistindo neste tópico, particularmente no que se refere à desapropriação como forma de perda da propriedade imóvel, importantes alterações foram introduzidas na legislação pertinente e afim pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, com sérios reflexos em nossa esfera. Assim é que o inciso I, do artigo 167, da lei 6.015/73, passou a vigorar com o seu rol de registros acrescido do seguinte item:

“36 - da imissão provisória de posse e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido (o registro) à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda”.

Atingem, também, as modificações havidas na legislação, a Lei 6.766/79, pela introdução dos parágrafos 4º., 5º., no seu artigo 18, e 3º., 4º e 5º., no artigo 26 Verifica-se pelo exame dos mesmos o seguinte: a - que o título de propriedade será dispensado quando se tratar de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, em imóvel declarado de utilidade pública; b - que, nesse caso, o pedido de registro do parcelamento, além dos documentos mencionados nos incisos V e VI desse artigo, será instruído com cópias autênticas da decisão que concedeu a imissão provisória de posse, do decreto de desapropriação, do comprovante de sua publicação na imprensa oficial e, quando formulado o pedido por entidades delegadas, da lei de criação e de seus atos constitutivos; c - que se admite, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular; e d - que, com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse referida converter-se-á em propriedade e a sua cessão em compromisso de compra e venda.

Claro está, como se vê, que o Poder Público pode, em ação de desapropriação  de áreas que pretenda destinar a parcelamentos populares, requerer a imissão provisória de posse e apresentar, ao registrador, certidão contendo os elementos necessários para o seu imediato registro. Com base nele, solicitará a inscrição do parcelamento referido nas condições mencionadas, para efeito de eventuais cessões a terceiros. 

DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

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Em boa hora o novo Código dedicou  os artigos 1.331 a 1.358 ao condomínio especial, regido pela Lei 4.591/64, reiterando os seus termos e introduzindo algumas alterações. Dentre elas, uma que chama a atenção porque se refere a assunto polêmico, está contida no artigo 1.340. Diz ele o seguinte:

“A realização de obras no condomínio depende:  I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos”.

Todavia, esclarece o artigo 1.343, que a construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos.

Outra modificação interessante vamos encontrar no artigo 1.345, cujo teor vai abaixo:

“O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios”.

Em face do disposto nesse artigo, torna-se desnecessária a apresentação, no ato da escritura ou do registro, de atestado do síndico do edifício, provando a inexistência de débitos em nome do transmitente de apartamento, uma vez que a eventual dívida passa automaticamente para o adquirente. Evidentemente, as partes podem estabelecer de forma diferente, mas, seja como for, a exigência ou não do citado comprovante será útil apenas para o adquirente precavido.

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL

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Como já dizia o velho Código e consta do artigo 1.359, do novo,  resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

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Considera, o artigo 1.361, fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

Tratando-se de imóveis, a propriedade fiduciária é regulada pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997, aproveitando a idéia central da “fidúcia” utilizada pelos romanos. Nessa espécie de negócio, o domínio do imóvel é transferido pelo devedor, chamado fiduciante, ao credor fiduciário, com a condição resolutiva de voltar às suas mãos a plena propriedade uma vez quitada a dívida.

DA SUPERFÍCIE

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Aqui está um novo direito real, como vimos. Encontra-se previsto no artigo 1.369, do novo Código, cujo teor é o seguinte:

“O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.

A instituição do direito de superfície pode ser gratuita ou onerosa (art. 1.370) e, como se esperava, foi introduzido no Estatuto da Cidade, regulado pela Lei Federal n. 10.257, de 10 de julho de 2.001, na parte relacionada com a área urbana. Repetindo o disposto no Código, o artigo 21, desta lei, esclarece que a concessão poderá ser por tempo determinado ou indeterminado, acrescentando o parágrafo primeiro que o referido direito abrange o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno.

Extingue-se o direito de superfície, de acordo com o artigo 23, da citada lei, pelo advento do termo e pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Uma vez extinto o direito, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Isso é o que prescrevem o artigo 1.375, do Código e o artigo 24, do Estatuto. Por sua vez, o parágrafo primeiro, deste artigo, estabelece que o direito de superfície se extinguirá, em plena vigência do contrato,  se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedido e, como não podia deixar de ser, em qualquer dos casos de extinção do mencionado direito, será ela averbada na matrícula do imóvel.

Constitui, a instituição desse direito, importante alternativa, especialmente às incorporadoras imobiliárias, que poderá ser aproveitada quando não interessar às partes envolvidas a compra e venda. Com disposições modernas, suplanta a ultrapassada enfiteuse, uma vez que é transferível a terceiros sem a possibilidade de cobrança de foro ou laudêmio (artigo 1.372, parágrafo único do novo Código), sendo, ainda, transmissível, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

DAS SERVIDÕES

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Sem apresentar nenhuma novidade, o artigo 1.378 nos informa que a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante e grava o prédio serviente, que pertence a dono diverso. Constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, com registro na matrícula do imóvel gravado.

DO USUFRUTO

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Também sem apresentar nenhuma novidade, o artigo 1.390 esclarece que esse direito real pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.

Com inscrição obrigatória no registro imobiliário, não pode, como prescreve o artigo 1.393, ser transferido por alienação, mas o seu exercício pode ser cedido, a título gratuito ou oneroso. O bom senso nos leva a interpretar a proibição aí contida como endereçada ao eventual usufrutuário já constituído e não ao pleno proprietário, porque a este cabe, sem nenhum embargo, o direito de instituir o usufruto a quem lhe aprouver. Seja como for, a redação contida no artigo 717, do Código anterior era mais condizente com a realidade, ao dizer que o usufruto só pode ser transferido, por alienação, ao proprietário da coisa.

DA EXTINÇÃO DO USUFRUTO

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Extingue-se o usufruto, com averbação obrigatória no registro imobiliário, entre outras causas, pela renúncia ou morte do usufrutuário ou pelo termo de sua duração (art. 1.410). Constituindo-se, assim, o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, ele se extinguirá em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa o quinhão de uma delas couber à sobrevivente. Tal é o disposto no artigo 1.411, como, aliás, já constava do Código anterior, sendo essa estipulação, que ocorre freqüentemente em doações feitas por marido e mulher, entendida como direito de acrescer.

DO USO

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Também é direito real e está previsto no artigo 1.412, do novo Código, repetindo o que já dizia o anterior, cujo teor é o seguinte:

“O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua família”.

O seu ingresso no registro imobiliário está previsto no artigo 167, inciso I, número 7, da Lei 6.015/73 e consiste, como já estabelecia o Decreto-lei 271/67, artigo 7º., na “fruição, por prazo certo ou indeterminado, de terreno público ou particular, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, ou outra utilização de interesse social”.

A propósito, convém lembrar que os vocábulos “permissão” e “concessão” têm sentidos semelhantes, sob vários aspectos, estando este último bem próximo, por sinal, do termo “instituição”, entendido como ato de instituir um direito. É por essa razão que o importante, no exame de um contrato, é verificar a vontade das partes, nele manifestada, sem ater-se à denominação a ele dada.

Tal esclarecimento é necessário porque a instituição ou concessão do direito real de uso, sujeito a registro, como se viu, não se confunde com simples concessão ou permissão de uso, como, por exemplo, a que recai sobre um terreno em cemitério. Sutil é a diferença, como se percebe, podendo ser que no futuro ela desapareça.

Curiosamente, a Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, nos traz esse direito com outra vestimenta. Trata-se do uso especial, que deveria ter figurado no Estatuto da Cidade, mas acabou sendo vetado pelo Presidente da República, com a promessa de regulamentá-lo posteriormente. De fato, assim o fez e lá está ele no artigo primeiro da referida Medida Provisória, cujo teor vale a pena reproduzir:

“Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.

Não podemos prever que essa Medida Provisória será transformada em lei, mas, nela, está bem claro  que o direito de uso especial foi criado exclusivamente para imóveis públicos. Mas, não é só. Vejam, agora, o teor do artigo 2º.:

“Nos imóveis de que trata o artigo primeiro, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”. 

Talvez, esta tenha sido a forma encontrada para socializar o uso da propriedade pública, contornando o impedimento da utilização, em tal caso, da ação de usucapião objetivando bens públicos. Por sinal, se confrontarmos os artigos primeiro e segundo, sob exame, com o artigo 1.240, do novo Código Civil, que trata da usucapião de área urbana até 250 metros quadrados, e o artigo décimo do Estatuto da Cidade, que dispõe sobre a usucapião coletiva, veremos que os textos são os mesmos, com ligeiras alterações.

DA HABITAÇÃO

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Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia recebe a denominação de direito de habitação, como já dispunha o velho Código e consta do artigo 1.414, do novo. O titular desse direito não pode alugar, nem emprestar a casa, mas, simplesmente, ocupá-la com sua família, estando previsto o seu ingresso no registro imobiliário no artigo 167, inciso I, número 7, da Lei 6.015/73.

DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

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Embora já fosse considerado direito real por equiparação, somente com o novo Código o compromisso de venda e compra, sem cláusula de arrependimento, passou a integrar o seleto elenco dos direitos reais, como já vimos em  capítulo anterior e consta, agora, com mais clareza, no artigo 1.417, do novo Código, sem similar. Acrescenta o artigo 1.418, também sem precedente, que o promitente comprador pode exigir a outorga da escritura definitiva e, havendo recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Aí está o disposto no Código, mas vejam a novidade trazida pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999. Diz ela, no parágrafo 6º., introduzido no artigo 26, da lei 6.766/79, o seguinte:

“Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”.

Ainda não muito conhecido, esse parágrafo não deve ser interpretado isoladamente, porque tem estreita ligação com outros incluídos nos artigos 18 e 26 da  Lei 6.766/79, que tratam da imissão do poder público municipal na posse provisória de imóveis em processo de expropriação, para efeito de loteamento popular. Isso porque o poder público pode ceder os seus direitos a pessoas interessadas nos lotes resultantes do parcelamento realizado, cujas cessões serão transformadas em compromissos de venda e compra assim que a posse provisória for convertida em título de propriedade, tal como previsto. Daí deriva a impressão inicial de que o benefício concedido pelo parágrafo 6º., acima transcrito, somente se aplica aos compromissos resultantes das cessões referidas, constituindo, assim,  outra exceção à regra, como aquela já  estabelecida pelo  artigo 41, da aludida Lei 6.766/79. Superada, entretanto, a primeira impressão, análise mais apurada nos leva à certeza de que a intenção do legislador até pode ter sido aquela, mas a redação dada ao parágrafo em apreço nos leva a inferir que o citado benefício poderá  ser utilizado em todos os parcelamentos regidos pela Lei 6.766/79, e, também, porque não, em loteamentos antigos, regulados pelo velho Decreto-lei 58/37.

DO PENHOR

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Constitui-se pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Esse é o teor do artigo 1.431, do novo Código, tal como já era disposto no anterior. Tem acesso ao registro imobiliário nas modalidades que veremos a seguir.

DO PENHOR RURAL

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Utilizado, como forma de garantia,  podendo recair sobre plantações, máquinas agrícolas, safras, produtos resultantes de colheitas, animais de trabalho ou que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios, entre outros. Constitui-se por instrumento público ou instrumento particular, especialmente na forma de cédula de crédito rural, criada pelo Decreto-lei 167/67, registrado no registro imobiliário da circunscrição em que estiverem situados os bens empenhados, tal como prescreve o artigo 1.438. Subdivide-se em penhor agrícola ou pecuário, os quais  somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis uma vez só, até o limite de igual tempo (art. 1.439), devendo a prorrogação ser averbada à margem do registro correspondente, mediante requerimento de ambas as partes (parágrafo 2º., do mesmo artigo).

DO PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL

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De acordo com o artigo 1.447, do novo Código, sem correspondente no anterior, podem ser objeto desse penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias primas e produtos industrializados.

Constitui-se o penhor industrial ou mercantil mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas. A forma mais utilizada é a cédula de crédito industrial, criada pelo Decreto-lei 413, de 9 de janeiro de 1969, e, também, a cédula de crédito mercantil.

DA HIPOTECA

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De acordo com o artigo 1.473, podem ser objeto de hipoteca os imóveis e seus acessórios; o domínio direto; o domínio útil; as estradas de ferro; os recursos naturais; os navios e as aeronaves, esclarecendo o parágrafo único que a hipoteca dos navios e aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.

Sem dispositivo correspondente no velho Código, o artigo 1.475 afirma categoricamente que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”, mas contemporiza ao dizer, o parágrafo único, que “pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado”.

Nas hipotecas constituídas para garantir o financiamento da aquisição da casa própria, as instituições financeiras costumam incluir cláusula não exatamente proibindo a transmissão do imóvel onerado, mas que exige a anuência do credor para isso. De certa forma, como se percebe, esta exigência afronta o prescrito no artigo 1.475, acima citado, mas há de se levar em conta que o sistema financeiro é regido por lei especial e que a imposição da anuência em apreço decorre da  necessidade de impedir-se que o imóvel onerado caia nas mãos de pessoa que não preencha os requisitos exigidos para a citada aquisição.

Também sem similar, o artigo 1.476 estabelece que “o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor”.  

Apesar de somente agora vir a constar expressamente do Código Civil o dispositivo mencionado, há muito já prevalecia o entendimento no sentido dessa permissão, mesmo porque o primeiro credor tem toda a preferência na execução da dívida, em caso de insolvência do devedor. Não é, pois, sem razão que o artigo 189, da Lei 6.015/73, já previa a possibilidade de ingresso de segunda hipoteca no registro imobiliário, com a inclusão, apenas, da obrigatoriedade do Oficial aguardar trinta dias para a apresentação da primeira, como aliás já previa o velho Código e foi reproduzido pelo novo, em seu artigo 1.495.

A emissão de cédula hipotecária, já regulada por lei especial, foi prevista, agora, no novo Código, em seu artigo 1.486, sem correspondente no anterior. Igualmente, sem similar, o artigo 1.488, dispõe o seguinte:

“Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito”.

Tal como estabelece o parágrafo primeiro desse artigo, o credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.

A propósito, não custa lembrar que o requerimento, atrás mencionado, endereçado ao juiz pode ser substituído por escritura pública, ou contrato particular, como for o caso, no qual credor e devedor manifestem, de comum acordo, a sua vontade.

DA HIPOTECA LEGAL

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Como já estabelecia o Código anterior, o novo prevê, no artigo 1.489,  com outra redação, os vários casos em que a hipoteca legal pode ser constituída e a novidade foi a inclusão, nesse artigo, do inciso V, segundo o qual, o direito concedido cabe, também, “ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação”.

DO REGISTRO DA HIPOTECA

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Desnecessário dizer que a hipoteca, seja convencional ou legal, está sujeita a registro na matrícula do imóvel (art. 1.492), independentemente de requerimento escrito, esclarecendo o artigo 1.493, que os registros e averbações seguirão a ordem que forem requeridos, verificando-se a mesma pela numeração sucessiva no protocolo. Conseqüentemente, como esclarece o parágrafo, o número de ordem determinará a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas.

Esta matéria já é disciplinada pela Lei de Registros Públicos (6.015/73) e a preferência aí referida não diz respeito apenas às hipotecas, mas sim a todos os títulos formalizando transmissões ou onerações, respeitada, como deve ser, especialmente no confronto de títulos contraditórios.

Apesar da importância atribuída pelo legislador  ao apontamento dos títulos no protocolo exatamente de acordo com sua ordem de apresentação, ele manifesta sua dubiedade, no artigo 1.494, do Código, ao dizer que não serão registradas no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo imóvel, salvo se as escrituras indicarem a hora em que foram lavradas.

Como se vê, ele, o legislador, deve estar prevendo o ingresso, no registro imobiliário de dois títulos contraditórios lavrados no mesmo dia, porque, se assim não for, não vemos motivos para manifestar sua preocupação com a hora da lavratura. De uma forma, ou outra, a verdade é que a ordem de apresentação no protocolo e, conseqüentemente, a prioridade de um direito sobre o outro, são relegadas, dessa maneira, a um plano secundário. Aliás, o mesmo acontece com o disposto nos artigos 1.495, do novo Código, e 189, da Lei 6.015, já por nós comentados e que se referem ao caso da segunda hipoteca que, embora prenotada em primeiro lugar, deve aguardar trinta dias para o ingresso da primeira.

DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA

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Como já dispunha o artigo 849 do velho Código, o artigo 1.499, do novo, declara, com alguma alteração, que a hipoteca se extingue: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da  propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição e pela arrematação ou adjudicação. Seja esta ou aquela a forma de extinção, a hipoteca se extingue com o cancelamento  do respectivo registro, à vista da prova correspondente.

Curiosamente, o novo Código suprimiu a prescrição do elenco das formas de extinção da hipoteca, constante do artigo 849, do Código de 1916, e  introduziu o artigo 1.485, em substituição ao 817. O novo dispositivo apresenta a seguinte redação:

“Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer 20 (vinte anos), da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro, e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir”.

Dispõe, por sua vez, o artigo 1.501, que a hipoteca registrada não se extinguirá com a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.

Observa-se, da leitura dos dispositivos acima, que o registrador pode cancelar o registro da hipoteca quando o imóvel tiver sido objeto de arrematação ou adjudicação em ação executiva, mas deve tomar o cuidado, se existir mais de uma hipoteca, de verificar se os demais credores hipotecários foram citados para a ação.

DA ANTICRESE

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Modalidade de contrato pouco utilizada, a anticrese é direito real de garantia e consiste na entrega, pelo devedor, ao credor, de um imóvel de sua propriedade, cedendo-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos, exatamente como estabelece o artigo 1.506, repetindo o já disposto no Código anterior. Não se confunde com a hipoteca, mas, como prevê o parágrafo segundo desse artigo, o imóvel gravado com a anticrese poderá ser hipotecado pelo devedor ao próprio credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel onerado com hipoteca poderá ser dado em anticrese.

Mantendo o imóvel em seu poder, o credor pode administrá-lo e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá prestar contas de sua administração, como previsto no artigo 1.507, podendo, até mesmo, salvo disposição em contrário, arrendá-lo a terceiros, nos termos do parágrafo segundo, mantendo, até ser pago, direito de retenção, embora o aluguel do arrendamento não seja vinculativo para o devedor.

A existência da anticrese não impede a alienação ou a hipoteca do imóvel gravado por ela, mas, como dispõe o artigo 1.509, com dispositivo correspondente no antigo Código, o credor pode vindicar os seus direitos contra eventual adquirente ou credor hipotecário posteriores ao seu registro.

DO DIREITO DE FAMÍLIA

DO CASAMENTO

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Sem similar, o artigo 1.511, nos passa o ensinamento de que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, afastando, assim, a supremacia do homem sobre a mulher, contida no velho Código.

Embora a matéria contida neste capítulo diga respeito mais aos registradores civis, ela não deixa de apresentar alguns  pontos que valem a pena abordar, não só pela curiosidade  que encerram, como, também, pela repercussão, mesmo que indireta, no registro imobiliário.

Vejam, por exemplo, o contido no artigo 1.514, repetindo o disposto no velho Código, que responde indagação simples, mas curiosa, feita por muitos, registradores ou não, envolvendo o instante exato em que se consideram unidos pelo matrimônio os nubentes. Diz ele o seguinte:

“O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

DOS IMPEDIMENTOS

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Não podem casar, de acordo com o disposto no artigo 1.521: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte.

DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

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Prescreve, por sua vez, o artigo 1.523,  que não devem casar: I - o viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Esclarece o parágrafo único desse artigo, sem precedente, que é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas acima referidas, provando-se a inexistência de prejuízo para as pessoas interessadas.

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

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Do assento, logo depois de celebrado o casamento, deverão constar os elementos identificadores dos nubentes e sua filiação, os documentos exibidos, como já se sabe, “mais o regime do casamento com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido”.

Desnecessário dizer a importância, no registro imobiliário, do regime de bens adotado no casamento, não só para efeito de inseri-lo corretamente em ato de registro ou averbação,  como, também, para efeito de verificação da comunicação ou não do bem inscrito, com vistas à  disponibilidade.

DA INVALIDADE DO CASAMENTO

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Dispõe o artigo 1.548, que é nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. O contido neste inciso II já constava do Código anterior, mas o estabelecido no inciso I não tem similar.

“A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”.

Aí está o teor do artigo 1.549, como, aliás, já constava do Código anterior, mas vejamos o que dispõe o artigo 1.550. Diz ele que é anulável o casamento; I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício de vontade, nos termos dos artigos 1.556 e 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. O disposto nos incisos  de I a V não têm dispositivos correspondentes no Código anterior, esclarecendo o artigo 1.551, como, aliás, já constava, que não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

Reproduzidos, como foram, esses importantes dispositivos, vamos insistir por um tempo nesse ponto, dado o interesse que desperta e a sua repercussão no registro imobiliário. Assim é que o “casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro”, tal como dispõe o artigo 1.556.

É o artigo 1.557 que define os erros essenciais sobre a pessoa do outro cônjuge. São eles: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Tanto o artigo 1.556, como o 1.557, já tinham dispositivos correspondentes no Código anterior, exceção feita ao inciso IV, deste último artigo, que não tinha similar.

Sem correspondência no antigo Código, o artigo 1.558 dispõe que “é anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares”.

O estabelecido nos dispositivos transcritos levanta questão relacionada com a diferença entre casamento nulo e anulável, inclusive pelos seus reflexos no registro imobiliário. É Orlando Gomes que discorre sobre ela, em sua festejada obra “Direito de Família”, Editora Forense, utilizando as seguintes e esclarecedoras palavras:

“A sentença de nulidade do casamento é meramente declaratória, pois se limita a reconhecer fato que o torna inválido. Não cria situação nova. Não é, por outras palavras, constitutiva. O casamento é nulo desde a celebração, dizendo-se, por isso, que a sentença tem efeito retroativo. Por esse efeito, distingue-se da sentença que anula o casamento. Esta aniquila o casamento para o futuro, “ex nunc”; aquela, desde o passado, “ex tunc”.

Claro está, como se vê, que, no caso de casamento que venha a ser anulado, a sentença o atinge a partir daí para o futuro, resultando, como conseqüência, que a partilha dos bens do casal, se houver comunicação, estará sujeita a registro. Se, porém, o caso for de nulidade plena, os seus efeitos, em princípio, retroagem e o casamento perde efeito desde a sua celebração. É como se não existisse. Havendo, portanto, bens inscritos, a simples averbação de volta ao estado civil anterior será suficiente, para cujo fim deverá ser apresentado mandado judicial ou, na falta, requerimento da parte interessada, acompanhado de certidão do assento matrimonial do qual conste a anotação, por determinação judicial, da nulidade decretada.

Curioso observar, a esta altura, que a retroatividade em questão implica na constatação de que o casamento passa a ser considerado, em certos casos, um concubinato, como diz Orlando Gomes em sua obra já citada. E, assim sendo,  impossível será negar os futuros efeitos que tal união poderá gerar no registro imobiliário. Bastará, para isso, que existam bens adquiridos na sua constância e venha a ocorrer o falecimento de um dos membros do casal ou se, de qualquer forma, for posto fim à sociedade de fato assim estabelecida.

DA EFICÁCIA DO CASAMENTO

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Novidade interessante, neste tópico, vamos encontrar no parágrafo primeiro do artigo 1.565, segundo o qual “qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”, significando, como se vê, que ao homem faculta o Código o direito de, assim desejando, usar o sobrenome de sua mulher.

DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

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Esclarece o artigo 1.571, sem similar, que a sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. Também sem correspondência no Código anterior, o parágrafo primeiro desse artigo acrescenta que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida no Código quanto ao ausente.

Quanto à separação, prescreve o artigo 1.572 que ela poderá ser requerida por qualquer dos cônjuges, imputando ao outro violação dos deveres matrimoniais, afirmando o parágrafo primeiro que a separação também poderá ser pedida provando-se a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de reconciliação. Por sua vez, a separação judicial por mútuo consentimento dar-se-á quando os cônjuges forem casados por mais de um ano, tal como dispõe o artigo 1.574, sem similar. Havendo bens, a separação implica na sua partilha e conseqüente registro (artigo 1.575).

“Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”.

Esses são os termos do artigo 1.580, sem similar, acrescendo o parágrafo segundo que o divórcio poderá ser requerido por um ou ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

DO DIREITO PATRIMONIAL

DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

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É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Esse dispositivo já constava do antigo Código, mas, importante alteração introduzida no novo encontra-se no parágrafo segundo, cujo teor é o seguinte:

“É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Aí vemos um fato que, obrigatoriamente, deverá ser averbado no registro imobiliário, requerendo cuidados especiais do registrador na verificação da disponibilidade dos bens havidos antes ou depois da alteração concedida.

Como não se desconhece, o regime comum, atualmente, é o da comunhão parcial de bens, mas, o Código, em seu artigo 1.640, parágrafo único, permite aos nubentes optarem por qualquer dos regimes regulados. Contudo, se escolherem regime diverso do comum, deverão celebrar o pacto antenupcial, por escritura pública, com inscrição obrigatória no livro auxiliar do registro imobiliário.

Apesar do direito de escolha concedido, o artigo 1.641, repetindo disposição já contida no Código anterior, impõe a obrigatoriedade do regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

“Ressalvado o disposto no artigo 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta; I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação”.

Esse é o teor do artigo 1.647, que apresenta algumas alterações em relação ao estabelecido no Código anterior, especialmente ao dispensar a outorga uxória do cônjuge, se o casamento foi celebrado com separação absoluta de bens, nos casos previstos, entre os quais ressaltam os de  alienações e onerações.

Impõe-se, como se vê, na prática dos atos aludidos nesse dispositivo, a presença obrigatória do outro cônjuge, inclusive no aval, como está bem claro, sempre que tiver sido adotado regime de bens diverso do mencionado.  

Tal outorga uxória, nos exatos termos do artigo 1.648, poderá, contudo, ser suprida pelo juiz, quando um dos cônjuges a denegar sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

DO PACTO ANTENUPCIAL

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Prescreve o artigo 1.653 que é nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Como já dissemos antes, é obrigatória a inscrição do pacto no livro auxiliar do registro imobiliário da circunscrição onde se localizar o primeiro domicílio do casal, mediante a apresentação da certidão do assento matrimonial, sem prejuízo das averbações correspondentes nas matrículas dos imóveis eventualmente existentes.

DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL

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Embora sendo o regime comum, adotado pelo Código, não custa relembrar que, nos termos do artigo 1.658, sem similar no anterior, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com exceção, na parte que nos interessa, dos bens que cada cônjuge possuir ao casar, e dos que sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão,  dos sub-rogados em seu lugar, e, ainda, dos que forem adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.

Conseqüentemente, entram para a comunhão, tal como estabelece o artigo 1.660: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

De acordo com o disposto no artigo 1.661, “são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”. O exemplo mais comum da aplicabilidade deste dispositivo vamos encontrar no caso em que um dos membros do casal adquire um imóvel, na constância do casamento, com o produto da venda de outro por ele havido anteriormente ao matrimônio. Evidentemente, o fato deverá ser inserido na escritura e no registro, não custando lembrar ser recomendável a presença do outro cônjuge, para evitar dúvidas futuras.

DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL

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Como não se ignora, o regime da comunhão universal importa na comunicação de todos os bens, presentes ou futuros, tal como consta do artigo 1.667, mas, não custa recordar, que são excluídos da comunhão, tal como prevê o artigo 1.668; I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659. O contido neste último inciso não constava do Código anterior, mas não traz maior interesse para os registradores porque se refere a bens de uso pessoal, proventos de trabalho pessoal, pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

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“No regime da participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”. Esse é o teor do artigo 1.672, esclarecendo o artigo seguinte que integram o patrimônio próprio os bens que  cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Ambos esses dispositivos não tinham correspondência no Código anterior, mas espelham entendimento do Supremo Tribunal Federal já prevalecente.

DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

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Tratam desse regime de bens os artigos 1.687 e 1.688. Repetem o que já foi dito nos artigos 276 e 277, do Código anterior, mas apresentam pequena, porém significativa alteração, ao permitirem a cada cônjuge alienar ou gravar com ônus reais livremente os seus bens, nos quais se incluem os imóveis, ao contrário do estabelecido anteriormente que concedia a permissão apenas para a disposição dos bens móveis.

DO BEM DE FAMÍLIA

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O novo Código dispensou ao bem de família os artigos 1.711 a 1.722. Com exceção do artigo1.715, todos os demais não têm precedentes no Código anterior. Assim é que os cônjuges podem destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantida a regra da impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial (art. 1.711). Tal parte do patrimônio referido deverá consistir em prédio residencial urbano ou rural (art. 1.712) e se constitui pela inscrição do título no registro imobiliário (art. 1.714).

 É, o bem de família, isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio (art. 1.715), sendo que a isenção referida durará enquanto viver um dos cônjuges ou, na falta deles, até que os filhos completem a maioridade (art. 1.716). Curiosamente, a dissolução da sociedade conjugal não o extingue (art. 1.721), mas, uma vez ocorrida a morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a sua extinção, se recair sobre o único bem do casal (parágrafo único do artigo 1.721). Afora isso, o bem de família se extingue com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela (art. 1.722).

No velho Código, o bem de família era tratado nos artigos 70 a 73, de forma sumária. Também o Decreto-lei 3.200, de 19 de abril de 1.941, dele se ocupou e, mais recentemente, a Lei 8.009, de 29 de março de l.990, instituiu o que se pode chamar de bem de família legal. Em seu artigo primeiro, dispõe que “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”.

Estas hipóteses constam do artigo terceiro, segundo o qual a impenhorabilidade mencionada é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III - pelo credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Prevendo a possibilidade da existência de outros bens, o artigo 5º. esclarece que, para os efeitos da impenhorabilidade, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Se, eventualmente, o casal utilizar, como residência, mais de um prédio, acrescenta o parágrafo único que ela recairá sobre o de menor valor, salvo, evidentemente, se outro tiver sido registrado, como bem de família, no registro imobiliário, de acordo com as regras estabelecidas pelo Código.

Também a Lei 6.015/73, como, aliás, não podia deixar de ser, cuidou do bem de família, regulamentando, na esfera registral, os procedimentos a serem adotados para o seu registro. Assim é que, lavrada a escritura pública exigida, o instituidor a apresentará ao Oficial, para que mande publicar na imprensa local e na oficial da Capital, o edital noticiando a instituição, tal como consta do artigo 261, com o aviso de que, se houver alguém prejudicado, deverá impugnar o pedido por escrito ao Oficial, no prazo de trinta dias. Não havendo impugnação o registrador fará a inscrição do bem de família na matrícula do imóvel e transcreverá o inteiro teor da escritura em seu livro auxiliar.

Quando o bem de família for instituído concomitantemente com a aquisição do imóvel, a inscrição será feita de imediato, dispensada a publicação do edital, de acordo com o estabelecido no artigo 265, reportando-se ao artigo oitavo, parágrafo quinto, do Decreto-lei 3.200/41.

Não é, como  temos visto, muito utilizada a instituição do bem de família, mas o exame das disposições legais referidas neste tópico mostra a intenção crescente do legislador de proteger o domicílio da família, especialmente após o advento da Lei 8.009/90, colocando-o a salvo de eventual execução por dívidas, com as ressalvas previstas.

DA UNIÃO ESTÁVEL

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Embora o concubinato seja tão ou mais velho do que o casamento, podemos dizer que a sua nova versão, chamada de união estável, nasceu para o mundo jurídico com a Lei 9.278, de 10 de maio de 1.996. Realmente, ao examinarmos esse diploma legal, vemos nele a intenção visível de disciplinar situações à margem da lei, que se aproximam do casamento de direito.

Vamos encontrar a definição dessa espécie de união logo no artigo primeiro da lei citada, exatamente quando o legislador reconhece “como entidade familiar, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

No novo Código, essa foi a redação adotada pelo artigo 1.723, esclarecendo o legislador logo a seguir, no parágrafo primeiro, que a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521, excluído o caso de a pessoa casada achar-se separada de fato ou judicialmente. Já as causas suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável, a qual, nesse ponto, leva vantagem sobre o casamento de direito.

Preocupando-se com o patrimônio eventualmente adquirido pelos conviventes, o Código prescreve, em seu artigo 1.725, que “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Logo se vê, com a ressalva prevista quanto à possibilidade da existência de contrato escrito regulando as relações patrimoniais dos conviventes, que qualquer dos regimes de bens poderá ser adotado, não estando longe o dia em que o Registro de Imóveis será chamado para registrar em seu livro auxiliar o contrato celebrado, sem prejuízo, obviamente, de averbações nas matrículas existentes, da união estável e do regime escolhido.

Como dissemos, essa espécie de união, está a um passo do casamento de direito, como demonstra o teor do artigo 1.726, que prevê a possibilidade da conversão daquela neste, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Alguém indaga se o concubinato desapareceu com a união estável. A resposta quem dá é o próprio legislador, no artigo 1.727, ao dizer que “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

Diante do que vimos, fica perfeitamente claro que a união estável está destinada àqueles que podem contrair o matrimônio, mas não o fazem por escolha própria, enquanto que o concubinato continua existindo como relação à margem da lei.

DO DIREITO DAS SUCESSÕES

DA SUCESSÃO EM GERAL

DISPOSIÇÕES GERAIS

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Mantendo o disposto no Código anterior, o artigo 1.784, prescreve que, “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Aí está evidente que a abertura da sucessão se dá com a morte do autor da herança e não com a abertura do inventário ou a partilha dos bens, como alguém pode imaginar. Esse é um pormenor que o registrador deve levar em conta ao qualificar um formal de partilha, particularmente quanto ao estado civil dos herdeiros, que deve ser o do momento do falecimento.

Sem similar, o artigo 1.790 dispõe que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes; I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Após termos visto, no tópico relativo à união estável, que se aplica a ela, salvo contrato escrito, a regra da comunhão parcial de bens quanto ao matrimônio eventualmente formado pelos companheiros, onerosamente, soa incoerentemente o estabelecido nos dispositivos acima reproduzidos, destinando-se os desencontros verificados a disputas futuras.

DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

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Aceita a herança, como dispõe o artigo 1.804, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão, acrescentando o artigo 1.806, que eventual renúncia deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial, nos autos de inventário.

DA HERANÇA JACENTE

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A sua existência está prevista no artigo 1.819, repetindo o que já constava do velho Código, e, como já é do conhecimento dos registradores, ela ocorre quando falece alguém deixando bens,  sem testamento  e sem herdeiro notoriamente conhecido. Nesse caso os bens serão arrecadados e ficarão sob a guarda de um curador. Ultimado o inventário, como determina o artigo 1.820, serão publicados editais e decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.

Como dispõe o artigo 1.822, a declaração de vacância não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem, mas, decorridos 5 (cinco) anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.

DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

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Mantendo, com outra redação, o estabelecido no Código anterior, o artigo 1.829 prescreve que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.1.640, parágr. único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Como já dizia o Código anterior, o artigo 1.831 garante ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo de sua participação na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Reportando-se ao artigo 1.829, dispõe o artigo 1.832, sem similar, que caberá ao cônjuge, em concorrência com os descendentes, quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Repetindo o que já dizia o Código de 1.916 e introduzindo alterações, o novo  estabelece que, entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação (art. 1.833), acrescentando que os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes (art. 1.834). Relativamente, ainda, à linha descendente, dispõe o Código que os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. Em concorrência com o cônjuge sobrevivente, os ascendentes são chamados na falta dos descendentes (art.1.836), excluindo-se, na classe dos ascendentes, o mais remoto sem distinção de linhas (parágrafo 1º., do artigo 1.836). Havendo, entretanto, igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna (parágrafo 2º., do mesmo artigo). Voltando a falar do cônjuge, dispõe o Código que a ele tocará um terço da herança se concorrer com ascendente de primeiro grau e a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1.837), sendo que, na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente (art. 1.838).

Embora em outros tópicos já tenhamos falado, de maneira sucinta, do assunto aqui focalizado, entendemos que não seria demais deixar bem clara a regra a ser adotada na partilha da herança, de acordo com a vocação hereditária, o que fazemos, não com a intenção de penetrar na esfera do magistrado, mas sim para enriquecimento do nosso conhecimento.

DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS

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Sem dispositivo correspondente no Código anterior, o artigo 1.845 considera como herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, cabendo, como consta do artigo 1.846, repetindo disposição já antes existente, aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

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“Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que sucederia, se vivo fosse”.  Tal é o disposto no artigo 1.851, com correspondência no Código anterior. É o caso dos netos que sucedem o pai falecido  ou dos sobrinhos que representam  um irmão do “de cujus”. Ainda a respeito desse assunto, convém frisar que o direito de representação se dá na linha reta dos descendentes e nunca na ascendente (art.1.852).

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

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Como não se ignora, toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Esse é o teor do artigo 1.857, mantendo o já estabelecido pelo velho Código, mas, sem similar, o seu parágrafo primeiro deixa claro que a legítima  dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

As formas ordinárias de testamento continuam sendo as mesmas já previstas no Código anterior. São elas; I - o público; II - o cerrado; III - o particular (art. 1.862. Quanto a este último, o artigo 1.876 passou a permitir a sua elaboração também mediante processo mecânico, não previsto no velho Código.

Continuando neste tema, não custa lembrar que também existem os chamados testamentos especiais, como: I - o marítimo; II - o aeronáutico; III - o militar. É raríssima a sua utilização, mas, seja em um navio, em um avião, ou durante campanha militar, pode ser utilizado como disposição de última vontade, havendo perigo de vida.

Recebem, os testamentos, qualificação apartada no judiciário e uma vez verificada a sua validade, o juiz manda que sejam cumpridos. No âmbito do Registro de Imóveis merecem atenção porque dispõem sobre os legados do testador, ou a  instituição de fideicomisso ou usufruto e, geralmente, são fonte de disposições restritivas ao direito de propriedade

DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS

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Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto (art.1.941). Tal direito, entretanto, somente ocorre quando os co-legatários forem nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização (art.1.942).

DAS SUBSTITUIÇÕES

DA SUBSTITUIÇÃO VULGAR E DA RECÍPROCA

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Com estreita ligação com o disposto a respeito do direito de acrescer, estabelece o artigo 1.947, como já dizia o Código anterior, que o testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou legatário nomeado. Esta é a chamada substituição vulgar, que é rara, mas ocorrendo, deve merecer atenção do registrador. 

DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA

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Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. É o chamado fideicomisso, já previsto no Código anterior e mantido pelo novo, no seu artigo 1.951, mas vejam o disposto no artigo seguinte, 1.952. Diz ele textualmente o seguinte:

“A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador”.

Claro está neste dispositivo que não será permitida a substituição em causa beneficiando pessoa viva no momento da lavratura do testamento, aduzindo o parágrafo único que, “se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário”.

Fica evidente, nestes últimos dispositivos, que a intenção do legislador foi reduzir o campo do fideicomisso, validando a substituição apenas quando beneficiar pessoas ainda não nascidas ao tempo da morte do testador. Esta é, sem dúvida, modificação significativa adotada pelo novo Código, que apresenta, ainda, solução inteligente ao converter o fideicomisso em usufruto em favor do fiduciário, se o fideicomissário já tiver nascido ao tempo do desenlace do testador, a quem será deferida a propriedade.

DA COLAÇÃO

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Aberto o inventário, os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação (art. 2.002). Contudo, o doador pode, como já previa o Código anterior, dispensar a colação, na própria escritura de doação ou em testamento.

DA PARTILHA

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Após havermos focalizado os dispositivos mais importantes relacionados com a herança, chegamos, finalmente, à partilha. Não há, todavia, muito a acrescentar. Todos os dispositivos existentes no novo Código, de números 2.013 a 2.022, repetem o que já foi dito no anterior. Não custa, porém, dizer que, nos termos do artigo 2.015, os herdeiros poderão, se forem capazes, fazer a partilha amigável por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

Também é válida a partilha, segundo o disposto no artigo 2.018, feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

DA ANULAÇÃO DA PARTILHA

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Diz o artigo 2.027, com dispositivo correspondente no Código de 1.916, que “a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos”, acrescentando o parágrafo único que se extingue em um ano o direito de anulá-la.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

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Abrange, este capítulo final, os artigos 2.028 a 2.046. Deles, decidimos destacar alguns, reproduzindo-os aqui. São eles:

“Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no artigo 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código”.

Deve-se a elaboração deste dispositivo à revogação da parte primeira do Código Comercial de 1.850, como adiante veremos.

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no artigo 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

“Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1º. de janeiro de 1916.

“Parágrafo 1º. Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse.

“Parágrafo 2º. A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial”.

“Art. 2.045. Revogam-se a Lei 3.071, de 1º. de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1.850”.

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