ULYSSES
DA SILVA
O
CÓDIGO CIVIL
(Lei
nº. 10.406, de 10/01/02)
E
O REGISTRO DE IMÓVEIS
IRIB - 2002
DA
PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE.
DAS
DIFERENTES CLASSES DE BENS
DOS
BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
DA
CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO
DA
INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
DA
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
DA
AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO
DO
DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR
DO
PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL.
DO
REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
DO
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL.
DO
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS
DO
REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
DA
ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
DA
ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.
DO
DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS
DA
SUBSTITUIÇÃO VULGAR E DA RECÍPROCA
DA
SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA.
DAS
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Há muito tempo vínhamos alimentando o desejo
de escrever sobre os pontos de contato da matéria registral com o Código Civil,
porque é nele que os principais dispositivos integrantes da Lei 6.015/73
encontram os seus fundamentos.
A oportunidade chegou, agora, com a edição do
novo Código, aprovado pela Lei 10.406, sancionada em 10 de janeiro de 2002,
após muitos anos de estudos realizados por comissão formada pelos maiores
juristas deste país, e que passará a vigorar a partir de 11 de janeiro de
2.003.
Como não podia deixar de ser, essa nova lei
manteve, em grande parte, as disposições do Código de 1916. Acompanhando,
contudo, a evolução dos fatos sociais, introduziu alterações da maior
importância, destinadas à ampla repercussão na sociedade, no campo do direito
civil e, em particular, no âmbito dos registros públicos, entre os quais se
inclui o Registro de Imóveis.
Este trabalho é, assim, fruto da leitura
atenta do novo Código e foi elaborado com a preocupação de enriquecer o
conhecimento, não só dos jovens notários e registradores de imóveis, como,
também, de todos aqueles que se interessam pelo direito imobiliário.
Contando, como contou, com a colaboração dos
ilustres registradores, Drs. Sérgio Jacomino, presidente do IRIB, Ademar
Fioranelli, Ricardo Nahat e Joélcio Escobar, deixo aqui consignada a minha
gratidão a eles.
(voltar)
Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil e a sua personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Foi assim que Clóvis Bevilacqua redigiu os
dois primeiros artigos do Código de 1916 e é assim que este novo Código tem
início, seguindo-se os dispositivos que esclarecem as questões relacionadas com
a incapacidade e capacidade das pessoas em função de sua idade. É neste ponto
que surge o primeiro destaque interessante para toda a sociedade e, em
particular, para notários e registradores. Vejamos.
Embora
os Códigos Civil e Penal cuidem de ramos diferentes do Direito, é natural que
existam, entre eles, pontos de convergência. Enquanto, todavia, o Código Penal
estabelecia a maioridade penal aos dezoito anos, o Civil a mantinha aos 21.
Verdade que o Civil, o antigo, é de 1916 e o Penal entrou em vigor cerca de
vinte e quatro anos depois. Tal diferença é significativa e pode ser
justificada pelo maior discernimento dos valores sociais adquirido pelos jovens
de meados do século.
Não é, portanto, de se estranhar que o novo
Código Civil tenha determinado, em seu artigo 5º, que “a menoridade cessa
aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos
os atos da vida civil”, permanecendo relativamente capazes os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos e absolutamente incapazes os jovens até
dezesseis anos.
Nesse
passo, torna-se fácil prever que as responsabilidades civil e penal,
especialmente esta última, há muito também necessitada de revisão, serão, no
futuro, assumidas mais cedo, constatado, como está, o rápido aprendizado dos
jovens, para o bem ou para o mal, em um mundo onde os conflitos de
interesses se cruzam e os desajustes
sociais concorrem para aumentar a criminalidade juvenil.
Estabelecendo uma ressalva ao disposto no
artigo primeiro, acima referido, o artigo 3º. nos informa que são absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores
de l6 anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por
causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Ao seu tempo, o artigo 4º. considera
incapazes, relativamente: I - os
maiores de 16 anos e menores de 18 anos; II - os ébrios habituais, os viciados
em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento completo; e IV - os pródigos, esclarecendo o parágrafo único
que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Os incisos
I, IV e o parágrafo citados repetem o disposto no Código anterior, mas o
contido nos incisos II e III não tem similar.
Visto está, assim, que a menoridade cessa aos
l8 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos
da vida civil. Isso é o que prescreve o artigo 5º., logo seguido dos demais
casos em que cessará, para os menores, a incapacidade. São eles, de acordo com
o parágrafo único, os seguintes: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na
falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação
judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos
completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público
efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior. Dispensando,
como agora efetivamente dispensa, a concordância do juiz no caso de emancipação
concedida pelos pais, o teor do inciso I nos apresenta significativa mudança em
relação ao estabelecido no inciso I, do parágrafo I, do artigo 9º. do Código
anterior.
(voltar)
Vamos
encontrá-la no artigo 22 e é definida como sendo o desaparecimento de uma
pessoa de seu domicílio sem que dela haja notícia, desde que não tenha deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens. Constatada,
será declarada em ação própria e o juiz nomeará um curador especial, que poderá
ser o cônjuge, um ascendente ou descendente, e decretará a arrecadação dos
bens, se existirem.
Apesar
de não prevista expressamente a sua averbação no Registro de Imóveis pela Lei
6.015/73, o ato deve ser praticado à vista de mandado judicial, ou certidão
hábil, considerando que afeta profundamente o registro quanto à pessoa nele
interessada, além de mostrar-se utilíssima para evitar fraudes.
(voltar)
Estabelece o artigo 26 que, “decorrido um
ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se
declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”. De acordo com o
artigo 28, a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada na imprensa, mas,
logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura de eventual testamento e ao
inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Ao
usar a expressão “como se o ausente fosse falecido”, o legislador foi radical.
Contudo, logo a seguir, reconhece o excesso, prevendo, no artigo 30, o retorno
do ausente, ao exigir dos herdeiros garantias de restituição dos bens. Por isso
mesmo, os herdeiros só terão a posse deles e, uma vez empossados neles,
representarão ativa e passivamente o ausente (art. 32), só podendo aliená-los
com autorização judicial.
Contudo, “se o ausente aparecer, ou se lhe
provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para
logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a
tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono”. Isso
é o que dispõe claramente o artigo 36, prevendo, assim, como efetivamente
prevê, a restituição dos bens ao ausente que reaparecer.
É bom frisar, desde logo, que a partilha
levada a efeito em razão da sucessão provisória não está sujeita a registro,
tendo em vista que o domínio dos bens continua em mãos do ausente e seus
herdeiros ou sucessores somente detêm a posse.
(voltar)
Dez anos depois de passada em julgado a sentença
que concedeu a sucessão provisória, os interessados poderão requerer a abertura
da sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas pelos herdeiros
(art. 37). Provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e que
decorreram cinco anos das últimas noticiais suas, o magistrado poderá
autorizar, também, a abertura da sucessão definitiva (art. 38), a qual poderá,
ainda, ser requerida se ficar provada a morte do ausente (art. 35).
Assim está previsto no Código, mas, apesar do
caráter definitivo atribuído a esta última sucessão, o ausente pode regressar
nos dez anos seguintes. Se isso ocorrer, ele terá o direito de reaver os seus
bens, no estado em que se encontrarem, ou o preço daqueles eventualmente
transmitidos a terceiros depois daquele tempo (art, 39). Oportunamente,
esclarece o parágrafo único que, se o ausente não regressar e nenhum
interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao
domínio do Município ou do Distrito Federal, incorporando-se à União quando situados
em território federal.
(voltar)
As
pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito
privado, tal como consta do artigo 40, esclarecendo o artigo 41, que as de
direito público interno são: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e
os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais
entidades de caráter público criadas por lei, não tendo similares os dois
últimos incisos. Obviamente, as pessoas jurídicas de direito externo são os
Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional público.
Embora
já conhecidas, as pessoas jurídicas de direito privado estão enumeradas no
artigo 44 e são custa citá-las. São: I - as associações; II - as sociedades;
III - as fundações.
DAS
DIFERENTES CLASSES DE BENS
(voltar)
Tal
como estabelecido no artigo 79, os bens podem ser móveis, imóveis, fungíveis e
consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos. Por razões óbvias vamos nos
ater aos bens imóveis. São eles o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente, sendo que para efeitos legais assim igualmente são
considerados: I - os direitos reais sobre eles e as ações que os asseguram; II
- o direito à sucessão aberta;
(voltar)
“Principal é o bem que existe sobre si, abstrata
ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal” (art.
92). Em um imóvel registrável, o terreno é o principal e o
prédio, por maior que possa ser, é o acessório. Isso não é nenhuma novidade,
sendo bastante conhecida dos registradores a expressão: “o acessório segue o
principal”. O que alguns não sabem é que, infelizmente, fundamentadas em tal
dispositivo, existem decisões judiciais permitindo o registro de escrituras de
venda e compra que descrevem apenas um terreno, como objeto da transação, tal
qual se encontra matriculado, quando se verifica, pela exibição de certidão
municipal ou aviso-recibo do imposto predial, que nele existe construção.
Não é difícil perceber que a omissão da benfeitoria, no caso, é proposital
e a intenção das partes é evitar a sua averbação, ou porque a obra é irregular
e falta comprovante hábil ou em razão do não recolhimento das contribuições
sociais devidas à Previdência Social, impossibilitando a apresentação da
respectiva prova de quitação, exigida pelo artigo 47, da Lei 8.212/91 e 257, do
Decreto 3.048/99.
Bem a propósito, esclarece o artigo 96, que as
benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. São voluptuárias as
de mero deleite ou recreio, como, por exemplo, uma piscina, uma quadra de
tênis, etc. Úteis são aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem. Como
exemplo, podemos citar ampliação visando incluir garagem para guarda de
veículos. Por último, necessárias são as que têm por fim conservar o bem ou
evitar que se deteriore. Uma reforma que vise reforçar a estrutura de um prédio
ameaçado de ruir é o melhor exemplo.
Quando o imóvel pertence a uma única pessoa, a
falta de conhecimento dessas distinções feitas pelo Código não geram nenhum
problema. Contudo, é de a maior importância conhecê-las no caso de um edifício
de apartamentos ou escritórios, em razão do quórum necessário para aprová-las,
previsto na respectiva convenção de condomínio, na Lei 4.591/64 e artigos 1.341
a 1.343 do novo Código, sobre os quais voltaremos a falar no tópico relacionado
com o condomínio edilício.
(voltar)
Dispõe o artigo 104, que “a validade do negócio
jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; e III – forma prescrita em lei”. Agente capaz é aquele que
atingiu a maioridade, no gozo de suas faculdades mentais e consciente de seus
direitos. Para os incapazes ou relativamente incapazes, a lei prevê a
representação ou assistência pelos pais ou Curadores nomeados e, quando
necessária, a autorização judicial, como em uma transmissão realizada por menor
de dezoito anos não emancipado, um interdito ou um ausente. Objeto lícito é
aquele legalmente disponível e que não
provém de atividades criminosas. Forma prescrita em lei é o que veremos
adiante.
“Não dispondo a lei em contrário, a escritura
pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor
superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país”. Isso
é o que dispõe o artigo 108. Logo acrescentando o artigo 109, que, “no
negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público,
este é da substância do ato”.
É da substância do ato a
lavratura de escritura pública no caso de transmissões “inter-vivos”,
constituições de direitos reais ou onerações de bens imóveis, mas, como se
sabe, existem exceções, as quais, com o tempo, vão se ampliando. Logo de início
encontramos uma no próprio texto do artigo 108, representada, pela
possibilidade de se adotar o instrumento particular para as transações de valor
inferior a trinta salários mínimos. Outra exceção, por sinal importante, está
prevista na Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, artigo 61 parágrafo 5º, que
permite a utilização do instrumento particular para formalizar os atos
praticados dentro do Sistema Financeiro da Habitação, relativos à aquisição da
casa própria e financiamento com garantia hipotecária. Mais uma exceção
encontra-se na Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, criadora da alienação
fiduciária, dispondo, como dispõe o seu artigo 38, que os negócios regidos por
ela, nos quais o beneficiário final seja uma pessoa física, poderão ser
celebrados por instrumento particular. Mais recentemente, a Medida Provisória
2.223, de 4 de setembro de 2001, estendeu esse benefício aos negócios
formalizados com pessoa jurídica.
Ainda neste capítulo, merece
rápido comentário o artigo 112, repetindo o disposto no artigo 85 do velho
Código, segundo o qual, “nas declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Lançando
mão do contido nesse dispositivo, o registrador tem condições de praticar um
ato perfeito, em consonância com a vontade das partes, mesmo que a linguagem
utilizada no título não a expresse com a clareza desejada.
(voltar)
Considera-se condição, de
acordo com o artigo 121, a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade
das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.
Bem a propósito, estabelece o artigo 125 o seguinte:
“Subordinando-se a eficácia
do negócio jurídico a condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não
se terá adquirido o direito, a que ele visa”.
Se, contudo, for resolutiva a
condição, “enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico,
podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”. Isso é o que se contém no artigo 127,
completando-se o sentido da mensagem com o que prescreve o artigo 128, cujo
teor vale a pena reproduzir. Diz ele o seguinte:
“Sobrevindo a condição
resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe,
mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização,
salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados,
desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos
ditames de boa-fé”.
Alguns autores não vêem
diferenças significativas entre a condição suspensiva e a resolutiva. Na
primeira a eficácia ou validade do ato subordina-se a evento futuro. O exemplo
clássico é aquele em que um homem promete dar uma casa a uma mulher se ela
casar com seu filho. Já o objetivo da cláusula resolutiva é extinguir o direito
formalizado após evento futuro previsto. Encontramos essa condição
especialmente na retrovenda, no pacto comissório, na cláusula de reversão na
doação e na alienação fiduciária. Mais adiante voltaremos a falar desta
condição.
(voltar)
Dispõem os artigos 158 e 159, como, aliás, já
dispunha o velho Código, que as transmissões gratuitas ou onerosas, realizadas por
devedor insolvente, são anuláveis. A importância de tais dispositivos para o
registrador revela-se especialmente quando lhe é apresentado para registro
mandado ou certidão de penhora, arresto ou sequestro. É comum ocorrer, quando
do ingresso de uma dessas medidas constritivas, que o imóvel gravado já foi
alienado a terceiro pelo devedor ou executado. Obviamente, diante desse fato, o
registrador fica impedido de cumprir a ordem judicial pela razão simples, de
ordem estritamente registraria, de não mais se encontrar em nome do devedor ou
executado o bem gravado.
Antigamente era comum o magistrado, tomando
conhecimento do óbice, determinar o cancelamento do registro referente à
alienação em causa, desde que comprovada a fraude. Era uma providência radical,
que removia de pronto o obstáculo, mas criava outro problema. Vejamos as suas
raízes. Não é difícil prever que o
adquirente do imóvel penhorado, arrestado ou sequestrado, muitas vezes de boa
fé, era compelido a preservar a compra.
Assim, levado pelo seu próprio interesse, removia o gravame, pagando o
débito nos autos e solicitando a expedição de outro mandado para cancelar o
registro da medida constritiva. Infelizmente, porém, o cancelamento do ônus por
si só não resolvia a questão. E não é difícil perceber por que. Os
registradores sabiam que não era possível, como não é nos dias de hoje,
restaurar o registro cancelado, relativo à alienação inquinada de fraudulenta.
Impedimento que levava e leva o interessado a efetuar um novo registro, como
previsto no artigo 254 da Lei 6.015/73, cujos termos vale a pena reproduzir:
“Se, cancelado o registro, subsistirem o
título e os direitos dele decorrentes, poderá o credor promover novo registro,
o qual só produzirá efeitos a partir de nova data”.
Assim era, mas, com o tempo, surgiu uma
alternativa inteligente e oportuna. Em lugar de determinar o cancelamento do
ato alienador, levado a cabo com o intuito de fraudar credores, o juiz do
feito, apoiado em decisões consolidadas no tempo, declarava a sua ineficácia em
relação ao credor ou exequente, abrindo, dessa forma, caminho para o ingresso
da medida acautelatória.
Embora seja sábia essa alternativa, acolhida
com reais vantagens, por isso mesmo usada hoje com frequência pelos
magistrados, pode ela gerar pequeno óbice, se a ação prosseguir e o bem gravado
vier a ser levado à praça. É fácil observar que, expedida carta de arrematação,
ela baterá de frente com o registro, ainda íntegro, da alienação fraudulenta,
impondo-se, agora, o seu cancelamento, em respeito ao princípio da
disponibilidade. A nosso ver, isso poderá ser feito à vista da própria carta,
se o adquirente foi citado para a ação, ou através de ordem expressa do juiz do
feito.
(voltar)
O novo Código trata desse tema com ligeiras
modificações do artigo 145 e seguintes do anterior. Vejamos o seu teor:
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – Celebrado por pessoa absolutamente
incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável
o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei
imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou
proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.
Como se vê, agora o novo Código fala, no caput
do artigo transcrito, em “negócio jurídico”, quando antes falava-se em “ato
jurídico”. Apesar de, no fundo, redundarem no mesmo, registrariamente vemos
mais propriedade na expressão “negócio”, tendo em vista que ele, o
negócio, pode ser nulo, mas o “ato” de registro permanecer produzindo
seus efeitos, enquanto não cancelado, como, aliás, se infere do disposto no
artigo 252, da Lei 6.015/73, cujo teor é oportuno relembrar:
“O registro, enquanto não cancelado, produz
todos os seus efeitos legais, ainda que, por outra maneira, se prove que o
título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido”.
No inciso II do artigo 166, atrás aludido, foi
incluído o termo “indeterminável”, entendendo-se, no que diz respeito ao
registro imobiliário, que o objeto seja impossível de determinar, como, por
exemplo, uma parte de terras, sem qualquer referência à sua área, aos seus
limites, à sua localização e à origem da mesma. No inciso III, o legislador
introduziu a expressão “motivo determinante, comum a ambas as partes, for
ilícito”, completando-se, com ela, o cerco à ilicitude, iniciado no inciso
II. O contido no inciso VI também é novidade, ao prever a nulidade do negócio
jurídico que “tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. A amplitude
desse dispositivo é grande e nele podem ser enquadrados casos já alcançados
pelo disposto em outros incisos.
Para efeito destes comentários, vale a pena reproduzir o texto de dois
artigos que não encontram correspondência no velho Código. Vejamos.
“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é
suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.
“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo
contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as
partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.
O enunciado do artigo 169 deve ser entendido
como aplicável a nulidades já declaradas por sentença transitada em julgado,
mesmo porque a experiência já demonstrou que atos tidos como nulos acabaram
sendo mantidos, com o uso da alternativa da declaração de ineficácia. Aliás, no
que diz respeito à convalidação, o artigo 170 ameniza o tom imperativo do 169,
preservando a subsistência de outro negócio jurídico interligado ao
eventualmente declarado nulo.
Prosseguindo nesse tópico, o artigo 171, repetindo
o disposto no velho Código, acrescenta que, “além dos casos expressamente
declarados na lei, é anulável o negócio jurídico”: “I – por incapacidade
relativa do agente; e II por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de
perigo, lesão ou fraude contra credores”.
Não há aí nenhuma novidade, mas o confronto do
estabelecido nos dispositivos, que transcrevemos a partir do 169, nos mostra
que a matéria é complexa e ao juiz, chamado a decidir, competirá julgar se o
negócio jurídico é realmente nulo ou apenas anulável.
Um problema que o registrador tem enfrentado
com certa frequência consiste na aceitação ou não de um título contendo
cláusula nula por contrariar dispositivo expresso em lei. Um dos exemplos mais
comuns é aquela, contida em contrato de locação, estabelecendo correção
monetária mensal do aluguel, contrariando a regra que determina seja anual.
Observem que, se o Oficial recusar um título
nessas condições inquinando-o de nulo, ele estará beneficiando justamente a
parte infratora e prejudicando o interessado no registro. Assim sendo, o melhor
que pode fazer é registrar o contrato desprezando a cláusula nula, uma vez que
ela não produz mesmo nenhum efeito.
Por
isso mesmo, passamos a transcrever o teor do artigo 184, repetindo o velho Código,
aplicável, a nosso ver, não só ao caso citado, como, também, a outros
semelhantes:
“Art.184. Respeitada a intenção das partes, a
invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se
esta for separável e a invalidade da obrigação principal implica a das
obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”.
Ainda a propósito desse tema, convém ter em
mente o elenco de cláusulas abusivas no artigo 51, da Lei 8.078, de 11 de
setembro de 1990 (Código do Consumidor)
e o estabelecido no seu parágrafo 2º., de acordo com o qual a nulidade
de cláusula assim rotulada não invalida o contrato, exceto quando da sua
ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo à qualquer
das partes.
(voltar)
Nessa parte do Código, alguns dispositivos
interessam aos registradores de imóveis. É o caso do artigo 221: “O
instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja
na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações
convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão,
não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro
público”.
A interpretação desse dispositivo deve,
obviamente, ser restrita aos casos em que não seja da substância do ato a
escritura pública.
Por sua vez, o artigo 223, sem correspondente
no velho Código, esclarece eventuais dúvidas existentes sobre a validade de cópias
exibidas em substituição aos originais. Diz ele o seguinte: “A cópia
fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de
declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o
original”.
Insistindo nesse ponto, o artigo 225, também
sem correspondente no código anterior, acrescenta: “As reproduções
fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral,
quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas
fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes
impugnar a exatidão”.
Há muito tempo as cópias reprográficas, ou
fotográficas, como prefere o legislador no artigo 223, já vêm sendo aceitas nos
registros imobiliários, desde que autenticadas por tabelião de notas,
ressalvado, como não podia deixar de ser, o direito, tanto da parte contrária,
como do juiz do feito e do registrador, de exigir a apresentação do original
quando houver suspeita de falsidade.
No que diz respeito ao artigo 225, o que
percebemos é que o legislador dá mais um passo em direção à plena aceitação da
prova eletrônica, aí entendida aquela extraída da memória de um computador,
diretamente na fonte, ou via internet.
Insistindo nesse ponto, não ignoram, os
registradores, as resistências das Corregedorias, que perduram ainda hoje, à
utilização do computador para execução dos vários serviços registrais, em
razão, acreditamos, de suas dúvidas quanto à qualidade dos equipamentos em uso
e dos programas adotados. Diante, porém, dos progressos alcançados no campo da
informática com o desenvolvimento de máquinas mais seguras, programas mais
eficientes e meios eficazes de preservação dos arquivos eletrônicos, como
ocorre hoje em dia, não vemos razão para a permanência de tais dúvidas.
(voltar)
Reportando-se à cessão de crédito, o artigo
286, repetindo o disposto no velho código, depois de dizer que o credor pode
ceder seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a
convenção com o devedor, acrescenta que a cláusula proibitiva da cessão não
poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da
obrigação.
Nas cessões de créditos hipotecários não vemos
impedimento algum para que elas se realizem sem a concordância do devedor. O
mesmo podemos dizer em relação às cessões de créditos decorrentes de alienações
fiduciárias.
Embora o dispositivo acima disponha a respeito
de créditos, não podemos ignorar a existência da cessão de direitos decorrentes
de promessa de compra de imóvel, realizada por compromissário comprador e, consequentemente,
credor do direito. É comum a inserção, nos respectivos contratos, de cláusula
proibitiva da transferência dos citados direitos. A jurisprudência, no entanto,
já estabeleceu que tal cláusula não impede a cessão, mesmo porque, em face do
que dispõe o artigo 290, por sinal acolhendo o que já havia sido estabelecido
no velho código, prevê a possibilidade de a cessão ser notificada ao devedor,
no caso o promitente vendedor, providência que, a rigor, não compete ao
registrador de imóveis.
Bem clara, a respeito, é a Lei 6.766/79, ao
estabelecer no artigo 31, que o compromissário comprador pode transferir seus
direitos e obrigações, independentemente, como esclarece o parágrafo primeiro,
de anuência do loteador, com a ressalva de que, em relação a ele, a cessão só produz efeitos depois de
cientificada, por escrito, pelas partes ou quando registrada.
(voltar)
A respeito desse tema, dispõe o artigo 303 do
novo Código, sem dispositivo correspondente no velho, o seguinte: “O
adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito
garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a
transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento”.
Observe-se que não há, neste artigo,
disposição alguma que torne obrigatória a anuência do credor no ato da
transferência. Convém, no entanto, cautela na interpretação do mesmo. Os
registradores enfrentam esse problema com frequência, especialmente no caso de
financiamento da aquisição da casa própria. Isso porque, nesses contratos, as
instituições financeiras impõem cláusula tornando obrigatória a sua anuência na
alienação pelo devedor do imóvel onerado, sob pena de considerar, na falta,
vencida a dívida. E é fácil de entender o motivo dessa imposição. Como não se
ignora, uma pessoa, para se habilitar ao financiamento da aquisição da casa
própria, precisa preencher alguns requisitos, sem os quais não o obterá, tendo
sido, portanto, a proibição mencionada, medida criada com a intenção de evitar
que o imóvel caia nas mãos de pessoas não habilitadas.
Apesar do dispositivo analisado reportar-se
apenas à transmissão de imóvel hipotecado, não custa lembrar que, no caso de
venda de imóvel onerado com alienação fiduciária, existe a proibição, prevista
no artigo 29, da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.
(voltar)
Estabelece o artigo 356 que o credor pode
concordar em receber prestação diversa da que lhe é devida. Esse artigo já
constava do código anterior e nos remete à dação em pagamento, que tem ingresso
no registro imobiliário quando, evidentemente, referir-se a imóvel,
acrescentando o artigo 357, que, em tal caso, as relações entre as partes serão
reguladas pelas normas dos contratos de compra e venda.
(voltar)
Alguns dispositivos novos foram introduzidos
neste capitulo, valendo a pena reproduzi-los:
“Art. 421. A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa fé.
“Art.423. Quando houver no contrato de adesão
cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente.
“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas
as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente ao direito
resultante da natureza do negócio.
“Art. 425. É lícito às partes estipular
contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”
Mesmo não escritas tais normas, a função
social do contrato e a observância dos princípios de probidade e boa-fé, agora
realçadas, sempre foram levadas em consideração no exame das questões
eventualmente surgidas. E é por esse motivo que, apesar de não endereçadas
diretamente ao registrador as normas em apreço, compete-lhe, em respeito aos
princípios citados, impugnar o acesso de título, no qual haja evidência de
improbidade ou, principalmente, má fé, encaminhando-o, se for o caso, ao seu
juiz corregedor. Vale a pena, a propósito, leitura atenta do capítulo VI, “Da
Proteção Contratual”, integrante do Código do Consumidor (Lei 8.078/90).
Quanto aos contratos de adesão, entre os quais
se encontram aqueles resultantes do consórcio de imóveis, a nosso ver
compete ao registrador, no exame dos títulos eventualmente sujeitos a
registro, observar o estabelecido, evitando devoluções desnecessárias, tendo em
vista que a existência de cláusula que se inscreva nos casos previstos não
invalida o contrato no seu todo.
(voltar)
Relembremos, de início, que evicção é a perda
total ou parcial pelo adquirente de uma coisa, no nosso caso, de imóvel, em
virtude de reivindicação judicial do verdadeiro dono. Este é um ponto mais
afinado com a função dos notários, por isso mesmo observamos que, via de regra,
as escrituras incluem declaração do transmitente de que responde por ela.
Indagação a ser feita objetiva saber o que acontecerá se o título silenciar a
respeito, seja deliberadamente ou não. Socorre-nos o artigo 447 do novo Código,
repetindo o disposto no anterior. É o seguinte o seu teor:
“Nos contratos onerosos, o alienante responde
pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado
em hasta pública”.
Como se vê, constando ou não do título, o
transmitente responde pela evicção por determinação legal. É claro que as
partes podem diminuir ou mesmo excluir a responsabilidade por ela, como prevê o
artigo 448, mas isso deve ficar perfeitamente claro na escritura, não
significando, a simples omissão, manifestação de vontade no sentido da sua
exclusão.
(voltar)
“Art.462. O contrato preliminar, exceto quanto
à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser
celebrado”.
Esse dispositivo não constava do velho Código.
É útil e vem traduzir em palavras escritas o procedimento que já era
recomendado, em muitos casos, especialmente no registro imobiliário, quanto ao
exame de instrumentos preliminares. A promessa de venda de um imóvel supõe a
futura transmissão definitiva, não deixando, assim, de ser, em relação a esta,
um contrato preliminar. Isso vale também para a promessa de cessão de direitos.
Devem, portanto, conter os mesmos requisitos exigidos na escritura definitiva,
sujeitos, como estão, ao mesmo rigor de qualificação.
Existem, ainda, instrumentos que antecedem o
próprio compromisso de venda e compra. São os recibos de sinal ou ajustes
preliminares. Embora assim rotulados, são verdadeiras promessas de venda ou
cessão e, a nosso ver, pequenas falhas podem ser mitigadas, admitindo-se a
apresentação de documentos complementares, como, por exemplo, a juntada de
certidão de casamento, copias de cédulas de identidade ou CPFs, para suprir a
falta de qualificação das partes contratantes. Eventualmente, faltando a
caracterização do imóvel transacionado, mas havendo sua identificação e
referência à matrícula correspondente, entendemos que o registro pode ser
efetuado, aproveitando a regra contida no artigo 2º. da Lei 7.433, de 18 de
dezembro de 1.985, perfeitamente aplicável ao caso, por extensão. Não podemos
ignorar, também, o disposto no artigo 35, parágrafo 4º., da Lei 4.591/64, que
autoriza a averbação do ajuste inicial, no caso de incorporação imobiliária.
Diz ele que a averbação será realizada se o incorporador não fornecer o
contrato dentro do prazo de 60 dias, a contar da data do citado ajuste não
havendo prazo de carência, ou, havendo, do termo final do prazo previsto.
Não podemos olvidar, ainda, nesses casos, que
geralmente o instrumento é apresentado a registro porque o promitente vendedor
se nega a outorgar o contrato e eventual recusa imposta pelo registrador
prejudica o interessado e beneficia o promitente relapso.
Além disso, como esclarece o artigo 463 e seu
parágrafo, introduzidos no novo Código, sem outros correspondente no velho, o
objetivo do registro ou averbação, no caso, é assegurar ao compromissário
comprador o direito de exigir a celebração do definitivo, desde que não conste
cláusula de arrependimento, assinado prazo à outra parte para que o efetive.
Uma vez esgotado o prazo estabelecido, como
consta do artigo 464, sem precedente no anterior, o juiz, a pedido do
interessado, poderá suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter
definitivo ao contrato preliminar, salvo, evidentemente, se a isso se opuser a
natureza da obrigação, acrescentando o artigo 465 que se não for dada execução
a esse contrato, a parte prejudicada poderá considerá-lo desfeito e pedir
indenização por perdas e danos.
Também a Lei 6.766/79, envolvendo-se no tema,
estabeleceu em seu artigo 27, o seguinte:
“Se aquele que se obrigou a concluir contrato
de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá
notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação no
prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato,
passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-padrão”.
Para não deixar dúvidas a respeito, o
parágrafo primeiro esclarece que, para tal fim, terão o mesmo valor de
pré-contrato a promessa de cessão, a proposta de compra, a reserva de lote ou
qualquer outro instrumento do qual conste a manifestação da vontade das partes,
a indicação do lote, o preço, o modo de pagamento e a promessa de contratar.
(voltar)
Conforme dispõe o artigo 472, repetindo o
disposto no velho Código, o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato.
(voltar)
“Art. 474. A cláusula resolutiva expressa
opera de pleno direito; a tácita depende de interpretação judicial”. Esse
dispositivo não tem correspondente no velho Código, mas é fruto do entendimento
já prevalecente. Em tópico anterior já abordamos este ponto, citando, como
exemplos mais comuns nos quais existe a condição resolutiva, a retrovenda, o
pacto comissório, a cláusula de reversão na doação e a alienação fiduciária. A
própria natureza dessas modalidades de contrato já envolve a sua futura
resolução. Desnecessário, portanto, que ela conste expressamente do
instrumento. No caso particular da alienação fiduciária, embora utilizada como
garantia de um empréstimo, sabemos implicar ela na transferência do domínio ao
credor fiduciário, sob a condição de voltar às mãos do devedor, uma vez saldado
o débito. Quando, portanto, o devedor fiduciante quita a sua dívida, basta um
simples instrumento de quitação do fiduciário, para que o domínio do imóvel
retorne às suas mãos, recompondo a situação anterior e cancelando-se o registro
da alienação fiduciária.
(voltar)
O novo Código, em seu artigo 496, repete
disposição contida no anterior, segundo o qual é anulável a venda de ascendente
para descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante
expressamente houverem consentido. A novidade se encontra no parágrafo único
desse artigo 496, cujo teor vale a pena reproduzir. Diz ele o seguinte:
“Em ambos os casos dispensa-se o consentimento
do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
Não nos parece muito clara a redação deste
dispositivo. Referindo-se a ambos os casos, ele aparenta estar se reportando,
também, à alienação de descendente para ascendente, parecendo-nos desnecessária
a sua inclusão aqui, supondo-se ter sido esta a intenção do legislador. Se,
porém, assim não for, o que sobra é a dispensa da anuência dos cônjuges tanto
de ascendentes como descendentes, se, evidentemente, o regime de bens do
casamento for o da separação obrigatória.
Outra novidade interessante, trazida pelo novo
Código vamos encontrar em seu artigo 499, segundo o qual passa a ser lícita a
compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.
Sempre foi muito controvertida a possibilidade
de transmissão de um cônjuge para outro objetivando imóveis enquadrados nessa
situação. Isso porque, diziam os julgadores, se permitida, ela implicaria na
modificação do regime de bens, então proibida pelo velho Código. Desfez-se,
assim, a controvérsia, pela permissão, agora expressamente concedida.
Interessante notar, relativamente à comunhão parcial, que a venda poderá ser
realizada sempre que não ocorrer a comunicação do bem a ser alienado. Em outras
palavras, se o imóvel tiver sido adquirido pelo cônjuge alienante por herança
ou doação, ou mesmo a título oneroso, antes do casamento, não haverá o
impedimento simplesmente porque o bem está, como exige o Código, excluído da
comunhão.
Continuando, dispõe o artigo 502 do novo
Código, sem correspondente no antigo, que “o vendedor, salvo convenção em
contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da
tradição”, parecendo claro que, a partir da entrega da coisa, no nosso
caso, do imóvel, a responsabilidade por eventuais débitos existentes passa a
ser do comprador, a menos, evidentemente, que se faça constar do título a
solidariedade ou vontade das partes. Não
se olvide, porém, que, se nada constar, prevalece o disposto no artigo 502,
razão mais do que suficiente para o adquirente se precaver.
(voltar)
“O
vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo
máximo de decadência de 3 (três) anos, restituindo o preço recebido e
reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de
resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de
benfeitorias necessárias”.
Encerra,
tal modalidade de contrato condição resolutiva, esclarecendo o artigo 506, sem
dispositivo correspondente no velho Código, que, se o comprador se recusar a
receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de
resgate, as depositará judicialmente. Por sua vez, o artigo 507, mantendo o
disposto no velho Código, acrescenta que “o direito de retrato,
que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido
contra o terceiro adquirente”.
Aí
está um perigo iminente para os adquirentes desavisados. Se não tomarem
conhecimento da cláusula existente poderão perder o imóvel dentro do prazo de
três anos, a contar da data em que foi estabelecida.
(voltar)
Estabelece o artigo 513 do novo Código, já com
dispositivo anterior correspondente, que a preempção ou preferência impõe ao
comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou
dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto
por tanto. Acrescenta o parágrafo único, sem correspondência no Código
anterior, que o prazo para exercer o referido direito não poderá exceder a dois
anos, se o objeto for imóvel. Como já dispunha o velho Código, o artigo 514,
prevê que o vendedor, para exercer o seu direito de prelação, poderá intimar o
comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa, deixando assentado,
o artigo 520, que esse direito não é transferível nem passa aos herdeiros.
Embora já previsto no Código de 1916, eis que
o direito de preempção surge, agora, com outra extensão, no Estatuto da Cidade,
regulado pela Lei Federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001, como uma das mais
importantes armas da política de desenvolvimento urbano, estabelecida, que foi,
no artigo 182, da Constituição Federal em vigor.
Essa lei confere ao Poder Público Municipal o
citado direito “para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa
entre particulares”, nos estritos termos do artigo 25. Para esse fim, lei
municipal, baseada no plano diretor, delimitará as áreas nas quais incidirá o
referido direito, o qual será exercido sempre que o Poder Público necessitar de
áreas para: regularização fundiária; execução de programas e projetos
habitacionais de interesse social; constituição de reserva fundiária;
ordenamento e direcionamento da expansão urbana; implantação de equipamentos
urbanos e comunitários; criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;
criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse
ambiental; proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.
São, como se vê, diversas as razões de aproveitamento
de imóveis particulares pela Municipalidade, estabelecendo o artigo 27 que o
proprietário de imóvel localizado nas áreas delimitadas para aquele fim deverá
notificar ao Município sua intenção de alienar, para que este, no prazo máximo
de 30 dias, manifeste por escrito seu interesse em comprá-lo.
Não se trata, como se observa, de processo
expropriatório, embora a chamada preferência guarde com ele certa afinidade. Os
procedimentos, é verdade, são extrajudiciais e a Municipalidade pagará ao
proprietário atingido o mesmo preço que lhe pagaria um terceiro, mas os efeitos
são bem parecidos. Isso é o que deflui do texto legal após atento exame. Vemos,
é claro, nessa medida, a oportunidade do Poder Público dar aos imóveis
atingidos, especialmente aos ociosos, destinação mais útil à coletividade. A
despeito, entretanto, de tais circunstâncias, não nos passa desapercebido que
essa lei cria mais um entrave ao livre comércio imobiliário. Isso porque se a
Municipalidade não tornar público quais os imóveis que lhe interessam, passa a
recair a ameaça de aplicação do direito em apreço sobre todos aqueles situados
dentro das áreas delimitadas, seja terreno não edificado ou prédio. E se, ao
contrário, forem conhecidos os que ela pretende adquirir, dificilmente os seus
proprietários receberão proposta de terceiros para a alienação.
É bom esclarecer que eventual transmissão,
feita sem a observância das condições constantes da proposta de compra por
terceiro, é nula de pleno direito, como prevê o parágrafo quinto do artigo 27,
esclarecendo o parágrafo seguinte que, ocorrida a hipótese, o Município poderá
adquirir o imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indicado
na proposta apresentada, se este for inferior àquele.
Ainda não estão claras as implicações dessa
lei no registro imobiliário, a menos, naturalmente, que a Municipalidade
esclareça previamente quais os imóveis que lhe interessam, caso em que caberia
uma averbação nas matrículas correspondentes. De pronto, contudo, podemos dizer
que os notários, no interesse dos
adquirentes, deverão mencionar, nas escrituras que vierem a lavrar, quando for
o caso, o fato de que o Município foi notificado da intenção do proprietário e
manifestou o seu desinteresse ou silenciou, deixando transcorrer o prazo que a
lei lhe confere.
Tudo o mais que eu poderia dizer a respeito da
venda e compra, Ademar Fioranelli já disse em sua preciosa obra “DIREITO
REGISTRAL IMOBILIÁRIO”, em um capítulo especial a ela dedicado, intitulado “COMPRA
E VENDA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO”. Bastante conhecida e utilíssima para os
registradores, essa obra foi editada por Sérgio Antônio Fabris Editor, de Porto
Alegre-RS, por iniciativa do INSTITUTO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DO BRASIL, do
qual Ademar é um dos mais importantes colaboradores.
(voltar)
O antigo Código, em seu artigo 1.165, já
considerava a doação como sendo o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,
transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, “que os
aceita”. Clássica e perfeita, essa definição foi, por isso mesmo, mantida
no artigo 538 do novo Código, apenas com a supressão da expressão “que os
aceita”, por entender, o legislador, ser desnecessária. Estreitamente
ligado a esse dispositivo, vale a pena reproduzir, para efeito de comentário, o
artigo 539. Diz ele o seguinte:
“O doador pode fixar prazo ao donatário para
declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo,
não faça dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não
for sujeita a encargo”.
Este dispositivo já constava do Código
anterior e era bastante conhecido dos registradores. Apesar, entretanto, do
citado conhecimento, sempre nos trouxe algumas dúvidas, que, entretanto,
poderão ser dissipadas, desde que, naturalmente, se lhe dê, a interpretação
correta. Para isso, convém lembrar que a
aceitação era e continua sendo requisito essencial na doação, como se verá pela
leitura dos dispositivos adiante referidos, observados os casos especiais em
que ela pode ser subentendida.
Ao estabelecer, assim, o doador prazo para que
o donatário aceite a liberalidade, quando não contar com a sua presença no ato
da escritura, confirmada está a necessidade da aceitação, a qual, entretanto,
poderá ser presumida, no silêncio do donatário, desde que a ele notificada,
como vimos. Não se ignore, bem a propósito, que o prazo em apreço será
contado a partir do momento em que o donatário tomar ciência da doação.
Apresentada, assim, para registro, escritura
de doação com tal estipulação, o registrador deve exigir a prova de aceitação
escrita do donatário, que poderá estar inserta em petição a ele dirigida. Na
falta dela, evidenciando o silêncio do donatário, o registro somente poderá ser
realizado após a exibição da notificação endereçada a ele e verificado o
transcurso do prazo estabelecido.
A respeito, ainda, deste ponto, leve-se em
consideração que, havendo encargos para o donatário, a aceitação deve ser expressa,
na própria escritura ou em petição dirigida ao registrador, não sendo possível,
neste caso, presumir a aceitação pelo silêncio do donatário.
Persistindo na abordagem deste tema, estabelece o novo
Código, no artigo 541, como o anterior, que a doação será celebrada por
escritura pública ou instrumento particular, desde que, neste caso, o valor não
ultrapasse o limite de trinta salários mínimos.
Também os artigos 542 e 543, com correspondência no antigo
Código, devem ser observados não só pelos registradores, como, também, pelos
tabeliães, dada a sua importância. O primeiro deles diz que a doação feita a
nascituro valerá, sendo aceita por seu representante legal e o segundo
esclarece que, sendo o donatário absolutamente incapaz, presume-se a aceitação,
desde que se trate de doação pura. É bom esclarecer a esta altura, que se
entende como doação pura aquela em que o doador não impõe encargos, os quais
não se confundem com reserva de usufruto e eventuais cláusulas restritivas,
como incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.
Uma questão que sempre levantou indagações na doação feita
a menores totalmente incapazes, com menos de dezesseis anos, portanto, foi a
questão da representação dos mesmos na celebração do ato jurídico. Isso porque
havia quem entendesse que os pais, sendo os doadores, não podiam, ao mesmo
tempo, se colocarem como representantes dos menores para aceitar a doação.
Observem os leitores, no entanto, que, tal dúvida se desvanece diante dos
termos claros do artigo 543, acima mencionado, desde que, obviamente, inexistam
encargos impostos.
Dispositivo também importante para notários e
registradores está contido no artigo 547 do novo Código, reproduzindo o
disposto no antigo. Diz ele o seguinte:
“O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu
patrimônio, se sobreviver ao donatário”.
É a
chamada cláusula de reversão que deverá constar obrigatoriamente do registro,
uma vez expressa no título, esclarecendo o parágrafo único desse artigo, sem
correspondência no código anterior, que não prevalece essa cláusula em favor
de terceiro.
Aspecto polêmico da questão ora examinada relaciona-se com
a volta do bem doado ao patrimônio dos doadores, se por inteiro ou pela metade,
caso um dos cônjuges tenha falecido antes do donatário. É evidente que a dúvida
só existirá se o regime de bens adotado pelos doadores for o da comunhão
universal. Embora exista forte corrente
entendendo que o retorno do bem deve ser por inteiro, a tese prevalecente é de
que apenas a metade reverterá em favor do doador sobrevivo.
Por sua vez, o artigo 551, repetindo o estabelecido no
velho Código, dispõe que, salvo declaração em contrário, a doação em comum a
mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Acrescenta, entretanto,
o seu parágrafo, algo relevante para o registrador em face das implicações
futuras. Diz ele o seguinte:
“Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher,
subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”.
No caso de donatários casados pelo regime da comunhão de
bens não paira nenhuma dúvida a respeito da aplicabilidade da aludida
disposição legal, mesmo que o donatário ou donatária compareça à escritura com
assistência de seu cônjuge. Se, contudo, os donatários forem casados pelo
regime da separação ou comunhão parcial e a doação tiver sido feita intencionalmente
a ambos, poderá ser posta em xeque a aplicabilidade do direito de acrescer.
Embora incomum, a situação pode ocorrer. Desconhecemos decisões a respeito,
mas, a nosso ver, deve prevalecer a disposição legal em apreço, uma vez que o
Código não faz nenhuma menção ao regime de bens. Para ele, o requisito
essencial é que a doação tenha sido feita a ambos os donatários.
Situação curiosa e que, por isso mesmo, desperta o
interesse de todos aqueles que se dedicam ao estudo do direito e, em
particular, da matéria registral, vamos encontrar no confronto de dois dos
dispositivos legais relacionados com a doação, atrás mencionados. Realmente,
como vimos na leitura do artigo 547, “o doador pode estipular que os bens
doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”. Impossível
maior clareza. Já o artigo 551, em seu parágrafo, não deixa dúvida de que,
“se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade
a doação para o cônjuge sobrevivo”. E assim ocorrendo, como proceder se um
dos cônjuges donatários vier a falecer antes do doador? A nosso ver, a vontade
do doador não pode contrariar o direito de acrescer expresso no parágrafo do
artigo 551. Consequentemente, somente após a morte de ambos os donatários é que
o bem doado voltará ao doador se, evidentemente, ainda estiver vivo.
(voltar)
Mantendo disposição existente no velho Código, o novo, em
seu artigo 555, estabelece que a doação pode ser revogada por ingratidão
do donatário, ou por inexecução do encargo eventualmente previsto no título,
acrescentando o artigo 556 que não se pode renunciar antecipadamente ao direito
de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.
Exemplo comum de encargo é aquele em que o doador faz a
liberalidade com a condição de o donatário ministrar-lhe alimentos durante sua
vida, ou contribuir para uma determinada entidade assistencial durante certo tempo.
Ingratidão, tal como prevê o artigo 557 do novo Código, com dispositivo
correspondente no anterior, ocorre se o donatário: atentar contra a vida do
doador ou cometer crime de homicídio doloso contra ele; cometer contra ele
ofensa física; injuriá-lo ou caluniá-lo gravemente; e se, podendo
ministrá-los, recusar alimentos de que o doador necessite. Sem
dispositivo correspondente no Código anterior, o artigo 558 acrescenta que
“pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior,
for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador”.
Leve-se em conta, para efeito de eventual cancelamento de
doação, que a revogação deve ser judicial, ocasião em que o doador apresentará
as razões que o levam a tal medida, admitida ampla defesa do donatário, a
menos, naturalmente, que a liberalidade seja desfeita de mútuo e comum acordo,
em instrumento próprio, como se faz com qualquer contrato.
(voltar)
Já com dispositivo idêntico no velho Código, o novo, em
seu artigo 576, estabelece o seguinte:
“Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente
não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a
cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar do registro”.
São duas, como se vê, as condições previstas para que o
adquirente de imóvel locado se obrigue a respeitar o contrato: a existência da
cláusula de vigência referida e a realização do ato de registro. Vejamos, agora
e a propósito, o parágrafo primeiro do artigo 576, sem similar, que nos traz
importante novidade. Diz ele o seguinte:
“O registro a que se refere este artigo será o de Títulos
e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o
Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel”.
Diante da clareza meridiana desse parágrafo acrescido ao
artigo 576, não temos dúvida em afirmar que todos os contratos de locação de
imóveis, contenham ou não a cláusula de vigência, passam a ter ingresso no
registro imobiliário, independentemente de ser, ou não, solicitado o ato para
fins de garantir a preferência prevista no artigo 27 e seguintes, da Lei 8.245,
de 18 de outubro de 1991.
Insistindo nesse ponto, convém, ainda, atentar no pormenor
de que o novo dispositivo, acima citado, define o ato a praticar como sendo de registro,
que é e sempre foi o ato correto para a inserção, no fólio registral, desse
tipo de contrato. Observem, aliás, os registradores, que a adoção desse termo
pelo novo Código implica em verdadeira correção do texto do artigo 33 e seu
parágrafo, da aludida Lei 8.245, na parte em que rotula de averbação o
mesmo ato.
(voltar)
Comodato, tal como já o definia o velho Código e o faz,
agora, o novo, em seu artigo 579, é o empréstimo gratuito de coisas não
fungíveis, entre as quais, evidentemente, se inclui um imóvel. Difere da
locação pelo caráter de empréstimo a ele atribuído e em razão da gratuidade do
uso da coisa pelo comodatário. Por falta de previsão legal, não tem acesso ao
registro imobiliário. Não custa lembrar, todavia, que outras modalidades de
contrato, como, por exemplo, as promessas de cessão de direitos, de doação, de
permuta e de dação em pagamento, no passado também não mereciam o citado
ingresso. Com o tempo, porém, à custa de previsão em novas leis, como já
ocorreu na 6.015/73 e 4.591/64, ou decisões judiciais, vão adentrando o fólio
registral. Assim pensando, não temos dúvida de que no futuro, talvez mais cedo
do que imaginamos, ser-lhe-á aberto o acesso à matrícula do imóvel, para
atender aos reclamos do princípio da concentração e propiciar a sua
publicidade.
(voltar)
A procuração é o instrumento do mandato e todas as pessoas
capazes são aptas para outorgá-la por instrumento particular, que valerá desde
que tenha, obviamente, a assinatura do outorgante. Isso é o que consta dos
artigos 653 e 654, do novo Código, repetindo o contido no anterior.
Mantendo o disposto no velho Código, o artigo 657, dispõe
o seguinte:
“A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei
para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser
celebrado por escrito”.
Para notários e registradores, a parte importante do
dispositivo reproduzido é a inicial e a mensagem que ela nos transmite é de que
se impõe a lavratura de instrumento público sempre que o mandato conceder
poderes para transmissões ou onerações que envolvam a necessidade de escritura
pública.
Via de regra, como informa o artigo 661, a procuração
confere poderes de administração, mas, se for para alienar, hipotecar,
transigir, ou praticar outros atos não administrativos, depende de poderes
especiais e expressos.
Sem similar, o parágrafo único do artigo 686, esclarece o
seguinte:
“É irrevogável o mandato que contenha poderes de
cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado”.
Exemplo claro da irrevogabilidade prevista ocorre quando a
procuração foi outorgada em um contrato que pressupõe a outorga de outro
definitivo.
(voltar)
Estabelece o artigo 803, do novo Código, que uma pessoa
pode, por essa modalidade de contrato, obrigar-se para com outra a uma
prestação periódica, a título gratuito. Acrescenta, por sua vez, o artigo 804,
que o contrato pode ser, também, a título oneroso, entregando-se bens móveis ou
imóveis à pessoa que se obriga a satisfazer as prestações a favor de credor ou
de terceiros.
A constituição de renda já constava do Código anterior, a
partir do artigo 1.424, com outra redação. Era considerada direito real, mas o
novo Código não mais a relaciona como tal. Apesar dessa circunstância, requer a
forma pública para sua celebração, se constituída a título oneroso, tal como
determina o artigo 807, sem correspondência no Código anterior. Também sem
similar, o artigo 805 dispõe o seguinte:
“Sendo o contrato a título oneroso, pode o credor, ao
contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real ou fidejussória”.
Configurando esse contrato um direito real, na visão do
velho Código, o artigo 167, da Lei 6.515/73, inciso I, número 8, previu o seu
registro na matrícula do imóvel objetivado, independentemente da prática de
igual ato caso o rendeiro haja prestado garantia real ao eventual credor.
Embora admitindo que o ingresso da constituição de renda
no fólio registral continua válido, apesar do novo Código não mais relacioná-la
entre os direitos reais, não podemos deixar de reconhecer, como, aliás, já o
faziam importantes autores, inclusive Serpa Lopes, que pouco interesse a
envolve, tendo caído em completo desuso.
(voltar)
Entrando no campo do direito comercial, o novo Código
reservou para ele os artigos 966 a 1.195, sem correspondentes no velho Código,
trazendo algumas novidades. Para nós registradores de imóveis, a que chama a
atenção é a contida no artigo 977, cujo teor vale a pena aqui reproduzir. Diz
ele o seguinte:
“Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou
com terceiros, desde que não tenham casado pelo regime da comunhão universal de
bens, ou no da separação obrigatória”.
Claro está, como se vê, que não mais será possível marido
e mulher, casados pelo regime da comunhão de bens, constituir, em conjunto,
sociedade civil ou comercial, como se fazia antes. A mesma proibição alcança os
cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória.
(voltar)
Não é necessária nenhuma especialização na matéria
registral para perceber que a posse privada, desdobrada daquela mantida pelo
Rei de Portugal desde o descobrimento, com o decorrer do tempo passou a ter
ingresso no chamado Registro Paroquial, criado pela Lei 601, de 18 de setembro
de 1.850 e Regulamento 1.318, de 30 de janeiro de 1.854, embrião do registro
imobiliário no Brasil.
Com o tempo, porém, ela, a posse, mudou de vestimenta.
Lento foi o processo, mas, de roupa nova, acabou por transfigurar-se em direito
de propriedade, pela vontade do homem, expressa no direito então vigente,
particularmente na Lei 1.237, de 24 de setembro de 1.864, regulamentada pelo
Decreto 3.453, de 26 de abril de 1.865. E assim foi que acabou sendo banida do
registro imobiliário e a única maneira, hoje, de um posseiro adquirir o domínio
de um imóvel é através da ação de usucapião.
(voltar)
São direitos reais, de acordo com o artigo 1.225, do novo
Código, com algumas alterações em relação ao antigo, os seguintes: I - a
propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso;
VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador de imóvel; VIII - o
penhor; IX - a hipoteca; e X - a anticrese.
Não mais fazem parte desse seleto elenco a enfiteuse e a
constituição de renda. Em compensação, importante modificação foi, sem nenhuma
dúvida, a inclusão nele do direito de superfície. Esse novo direito real
integra o Estatuto da Cidade, aprovado pela Lei n. 10.257, de 10 de julho de
2001 e pode ser encontrado nos artigos 21 a 24. Destinado a substituir a
enfiteuse, consiste no direito de utilizar o solo, o subsolo e o espaço aéreo, sempre
na forma estabelecida em contrato, atendida a legislação urbanística. Em tópico
próprio voltaremos ao assunto.
Mantendo o disposto no velho Código, o novo estabelece, em
seu artigo 1.227, o seguinte:
“Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de
Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos
expressos neste Código”.
Aí está enunciado o chamado princípio da
inscrição, como, aliás, já se encontrava no artigo 676, do Código anterior.
Labora em equívoco, entretanto, pensar-se que a aquisição ou oneração se operam
unicamente com o registro. Na verdade, elas se compõem de dois atos
interligados: o título, que expressa a vontade das partes e o registro, que
cria o direito real. Constituem, portanto, um ato complexo, que se inicia com a
lavratura da escritura e se concretiza com o registro. Podemos dizer, assim,
que o registro depende, para sua realização, da apresentação do título, mas
este não sobrevive sem aquele, simplesmente porque a transferência “inter-vivos”
do domínio da propriedade imóvel não se completa sem o registro.
(voltar)
Bastante conhecido dos registradores de
imóveis, o dispositivo legal que define os direitos do proprietário recebeu no
novo Código o número 1.228. Vamos reproduzir aqui os seus exatos termos para
que fiquem bem claros os artigos seguintes, sem correspondentes no velho Código.
Diz ele o seguinte:
“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar
e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha”.
Vejam
agora o que segue:
Parágrafo 1º. O direito de propriedade deve
ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de
modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial,
a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio
histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
Lentamente, como se vê, o conceito do direito
de propriedade vai se modificando, seguindo natural tendência no sentido da
finalidade social do imóvel, acrescida da preocupação com a proteção ambiental
e dos bens que a natureza nos legou.
“Parágrafo 2º. São defesos os atos que não
trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
intenção de prejudicar outrem”.
“Parágrafo 3º. O proprietário pode ser privado
da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou
interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente”.
Apesar de não terem similares no Código
anterior, estes dispositivos encerram conceitos já conhecidos, mas a sua
aplicação está afinada com o que vem a seguir. Observem:
“Parágrafo 4º. O proprietário também pode ser
privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse
ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.
“Parágrafo 5º. No caso do parágrafo
antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o
preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos
possuidores”.
Apesar das várias restrições que, ao longo do
tempo, vêm sendo impostas ao direito de propriedade, alegra-nos, ainda que de
forma tímida, encontrar no artigo 1.231, a sovada expressão, já expressa no
velho Código: “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em
contrário”.
(voltar)
O artigo 1.238 do novo Código reduziu para 15
anos, o prazo para aquele que possuir como seu um imóvel, independentemente de
título ou boa fé, adquirir-lhe a propriedade, esclarecendo o parágrafo único
que esse prazo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no
imóvel a sua moradia habitual, ou nele tiver realizado obras ou serviços de
caráter produtivo.
Por sua vez, aquele que, não sendo
proprietário de imóvel rural ou urbano, como prescreve o artigo 1.239, possua
como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra rural não
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia, também adquirir-lhe-á a propriedade.
Vejam agora o disposto no artigo seguinte:
“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua,
área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural”.
A usucapião especial de imóvel urbano, contida
no artigo 1.240, acima, já se encontrava
prevista no artigo 183, da Constituição Federal e passou a constar,
também, do Estatuto da Cidade, regulado pela Lei 10.257, de 10 de julho de
2.001, em seu artigo 9º., acrescendo o seu parágrafo primeiro, repetindo
comando do Código, que esse direito será conferido ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
Segundo o estabelecido pelo artigo 1.242, também
adquire a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com
justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
A diferença entre o disposto neste artigo e o
contido no parágrafo do artigo 1.238, acima visto, vamos encontrar no fato de
que, no caso deste, a posse é exercida sem justo título e boa-fé, enquanto que
no artigo 1.240, o possuidor conta com justo título e boa-fé, daí haver o
legislador reduzido o prazo para dez anos.
Relativamente, ainda, a este assunto, não
podemos deixar de falar sobre a chamada usucapião coletiva, prevista, também,
no Estatuto da Cidade, aprovado pela aludida Lei 10.257, de 10 de julho de
2.001, em seu artigo 10, cujo teor vale a pena reproduzir:
“As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta
metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar
os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas
coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel
urbano ou rural”.
Na sentença que apreciar a ação, o juiz
atribuirá igual fração ideal a cada possuidor, independentemente da dimensão do
terreno de cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos
(parágrafo 3º.). Logo se vê que o condomínio assim estabelecido é indivisível,
não sendo passível de extinção, salvo decisão favorável tomada por, no mínimo,
dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior
(parágrafo 4º.).
Diante do que vimos, essa espécie de usucapião
está fadada a ter grande repercussão no registro imobiliário por ocasião do
acesso do título que for passado aos interessados, uma vez julgada
favoravelmente a ação. Desnecessário dizer, pensamos, que o registrador deverá
abrir uma única matrícula, em respeito ao princípio da unitariedade,
caracterizando nela a área total usucapida, nomeando, qualificando todos os
contemplados e mencionando a fração ideal de cada um.
(voltar)
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a
propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.
Observa-se na redação desse dispositivo a
ligação estabelecida pelo legislador entre título e registro, reforçando-se,
assim, a tese de que a alienação é um ato complexo, que se inicia com a
lavratura do título e se encerra com o registro, como, aliás, já dissemos em
tópico anterior. Claro também fica que o título sem registro gera apenas
obrigação pessoal, não se opondo, portanto, a terceiros. É, pois, com razão,
que o parágrafo primeiro desse dispositivo, sem correspondente no Código
anterior, mas contendo enunciado já aceito como certo, afirma que, “enquanto
não registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono
do imóvel”.
Também sem similar, o parágrafo 2º. desse
mesmo artigo, esclarece que enquanto não cancelado o registro, o adquirente
continua a ser havido como seu dono, em consonância com o estabelecido no
artigo 252, da Lei 6.015/73, segundo o qual o registro continuará produzindo
todos os seus efeitos legais, ainda que, por outra maneira, se prove que o
título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.
Bem a propósito, convém esclarecer que o
registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao Oficial e
este o prenotar no protocolo, tal como prescreve o artigo 1.246 e já
determinava o velho Código.
Não custa repetir aqui o que já foi dito em
trabalhos próprios sobre a importância da prenotação, por muitos relegada a
plano secundário no passado. Diante dos termos do artigo 1.246, acima
mencionado, claro está que não é apenas por questão de ordem que o artigo 182,
da Lei 6.015/73, determina o apontamento do título no protocolo no momento de
sua apresentação. Como se infere, a finalidade da prenotação não é apenas
determinar a preferência de um título em relação a outro, mas, também, garantir
a eficácia dele a partir do seu ingresso.
Também com correspondência no velho Código e
no artigo 213 da própria Lei 6.015/73, o artigo 1.247, do novo Código, prevê a
possibilidade de retificação do registro pelo juiz competente, se não exprimir
a verdade, podendo ela ser levada a cabo pelo próprio Oficial, se o erro for
evidente e não houver potencialidade danosa a terceiros.
(voltar)
Além de outras causas consideradas no Código,
perde-se a propriedade, de acordo com o artigo 1.275: I - por alienação; II -
pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; e V - por
desapropriação. O que aí vemos já constava do velho Código, com exceção da
desapropriação, aí incluída, apesar de já bastante conhecida como forma de
perda da propriedade imóvel.
Esclarece o parágrafo único algo que vale a
pena reproduzir. Diz ele o seguinte:
“Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da
perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título
transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis”.
Também aqui, neste dispositivo, fica clara a
complexidade da alienação, como ato gerador da transmissão “inter-vivos” da
propriedade imóvel, ao reconhecer, o legislador, que os seus efeitos é
que estão subordinados ao registro, daí resultando a certeza de que a causa deles
reside no título. Assim, inseparáveis, como são efeito e causa, também título e
registro o são. Consequentemente, nem o título vale por si só, nem o registro é
auto-suficiente. Um depende do outro.
Insistindo neste tópico, particularmente no
que se refere à desapropriação como forma de perda da propriedade imóvel,
importantes alterações foram introduzidas na legislação pertinente e afim pela
Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, com sérios reflexos em nossa esfera. Assim
é que o inciso I, do artigo 167, da lei 6.015/73, passou a vigorar com o seu
rol de registros acrescido do seguinte item:
“36 - da imissão provisória de posse e
respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido (o
registro) à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades
delegadas, para execução de parcelamento popular, com finalidade urbana,
destinado às classes de menor renda”.
Atingem, também, as modificações havidas na
legislação, a Lei 6.766/79, pela introdução dos parágrafos 4º., 5º., no seu artigo
18, e 3º., 4º e 5º., no artigo 26 Verifica-se pelo exame dos mesmos o seguinte:
a - que o título de propriedade será dispensado quando se tratar de
parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, em imóvel declarado
de utilidade pública; b - que, nesse caso, o pedido de registro do
parcelamento, além dos documentos mencionados nos incisos V e VI desse artigo,
será instruído com cópias autênticas da decisão que concedeu a imissão
provisória de posse, do decreto de desapropriação, do comprovante de sua
publicação na imprensa oficial e, quando formulado o pedido por entidades
delegadas, da lei de criação e de seus atos constitutivos; c - que se
admite, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem
provisoriamente a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades
delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular; e d - que,
com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da
indenização, a posse referida converter-se-á em propriedade e a sua cessão em
compromisso de compra e venda.
Claro está, como se vê, que o Poder Público
pode, em ação de desapropriação de áreas que pretenda destinar a parcelamentos
populares, requerer a imissão provisória de posse e apresentar, ao registrador,
certidão contendo os elementos necessários para o seu imediato registro. Com
base nele, solicitará a inscrição do parcelamento referido nas condições
mencionadas, para efeito de eventuais cessões a terceiros.
(voltar)
Em boa hora o novo Código dedicou os artigos
1.331 a 1.358 ao condomínio especial, regido pela Lei 4.591/64, reiterando os
seus termos e introduzindo algumas alterações. Dentre elas, uma que chama a
atenção porque se refere a assunto polêmico, está contida no artigo 1.340. Diz
ele o seguinte:
“A realização de obras no condomínio
depende: I - se voluptuárias, de voto de
dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos”.
Todavia, esclarece o artigo 1.343, que a
construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado
a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos
condôminos.
Outra modificação interessante vamos encontrar
no artigo 1.345, cujo teor vai abaixo:
“O adquirente de unidade responde pelos
débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros
moratórios”.
Em face do disposto nesse artigo, torna-se
desnecessária a apresentação, no ato da escritura ou do registro, de atestado
do síndico do edifício, provando a inexistência de débitos em nome do
transmitente de apartamento, uma vez que a eventual dívida passa automaticamente
para o adquirente. Evidentemente, as partes podem estabelecer de forma
diferente, mas, seja como for, a exigência ou não do citado comprovante será
útil apenas para o adquirente precavido.
(voltar)
Como já dizia o velho Código e consta do
artigo 1.359, do novo, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou
pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais
concedidos na sua pendência e o proprietário, em cujo favor se opera a
resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
(voltar)
Considera, o artigo 1.361, fiduciária a
propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor.
Tratando-se de imóveis, a propriedade
fiduciária é regulada pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997, aproveitando a
ideia central da “fidúcia” utilizada pelos romanos. Nessa espécie de negócio, o
domínio do imóvel é transferido pelo devedor, chamado fiduciante, ao credor
fiduciário, com a condição resolutiva de voltar às suas mãos a plena
propriedade uma vez quitada a dívida.
(voltar)
Aqui está um novo direito real, como vimos.
Encontra-se previsto no artigo 1.369, do novo Código, cujo teor é o seguinte:
“O proprietário pode conceder a outrem o
direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,
mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de
Imóveis”.
A instituição do direito de superfície pode
ser gratuita ou onerosa (art. 1.370) e, como se esperava, foi introduzido no
Estatuto da Cidade, regulado pela Lei Federal n. 10.257, de 10 de julho de
2.001, na parte relacionada com a área urbana. Repetindo o disposto no Código,
o artigo 21, desta lei, esclarece que a concessão poderá ser por tempo
determinado ou indeterminado, acrescentando o parágrafo primeiro que o referido
direito abrange o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno.
Extingue-se o direito de superfície, de acordo
com o artigo 23, da citada lei, pelo advento do termo e pelo descumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Uma vez extinto o direito,
o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e
benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as
partes não houverem estipulado o contrário. Isso é o que prescrevem o artigo
1.375, do Código e o artigo 24, do Estatuto. Por sua vez, o parágrafo primeiro,
deste artigo, estabelece que o direito de superfície se extinguirá, em plena
vigência do contrato, se o superficiário
der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedido e, como não
podia deixar de ser, em qualquer dos casos de extinção do mencionado direito,
será ela averbada na matrícula do imóvel.
Constitui, a instituição desse direito,
importante alternativa, especialmente às incorporadoras imobiliárias, que
poderá ser aproveitada quando não interessar às partes envolvidas a compra e
venda. Com disposições modernas, suplanta a ultrapassada enfiteuse, uma vez que
é transferível a terceiros sem a possibilidade de cobrança de foro ou laudêmio
(artigo 1.372, parágrafo único do novo Código), sendo, ainda, transmissível,
por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
(voltar)
Sem apresentar nenhuma novidade, o artigo
1.378 nos informa que a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante
e grava o prédio serviente, que pertence a dono diverso. Constitui-se mediante
declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, com registro na
matrícula do imóvel gravado.
(voltar)
Também sem apresentar nenhuma novidade, o
artigo 1.390 esclarece que esse direito real pode recair em um ou mais bens,
móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste, abrangendo-lhe, no
todo ou em parte, os frutos e utilidades.
Com inscrição obrigatória no registro
imobiliário, não pode, como prescreve o artigo 1.393, ser transferido por
alienação, mas o seu exercício pode ser cedido, a título gratuito ou oneroso. O
bom senso nos leva a interpretar a proibição aí contida como endereçada ao
eventual usufrutuário já constituído e não ao pleno proprietário, porque a este
cabe, sem nenhum embargo, o direito de instituir o usufruto a quem lhe
aprouver. Seja como for, a redação contida no artigo 717, do Código anterior
era mais condizente com a realidade, ao dizer que o usufruto só pode ser
transferido, por alienação, ao proprietário da coisa.
(voltar)
Extingue-se o usufruto, com averbação
obrigatória no registro imobiliário, entre outras causas, pela renúncia ou morte
do usufrutuário ou pelo termo de sua duração (art. 1.410). Constituindo-se,
assim, o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, ele se extinguirá em
relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa o
quinhão de uma delas couber à sobrevivente. Tal é o disposto no artigo 1.411,
como, aliás, já constava do Código anterior, sendo essa estipulação, que ocorre
frequentemente em doações feitas por marido e mulher, entendida como direito de
acrescer.
(voltar)
Também é direito real e está previsto no
artigo 1.412, do novo Código, repetindo o que já dizia o anterior, cujo teor é
o seguinte:
“O usuário usará da coisa e perceberá os seus
frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua família”.
O seu ingresso no registro imobiliário está
previsto no artigo 167, inciso I, número 7, da Lei 6.015/73 e consiste, como já
estabelecia o Decreto-lei 271/67, artigo 7º., na “fruição, por prazo certo
ou indeterminado, de terreno público ou particular, para fins específicos de
urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, ou outra
utilização de interesse social”.
A propósito, convém lembrar que os vocábulos “permissão”
e “concessão” têm sentidos semelhantes, sob vários aspectos, estando
este último bem próximo, por sinal, do termo “instituição”, entendido
como ato de instituir um direito. É por essa razão que o importante, no exame
de um contrato, é verificar a vontade das partes, nele manifestada, sem ater-se
à denominação a ele dada.
Tal esclarecimento é necessário porque a
instituição ou concessão do direito real de uso, sujeito a registro, como se
viu, não se confunde com simples concessão ou permissão de uso, como, por
exemplo, a que recai sobre um terreno em cemitério. Sutil é a diferença, como
se percebe, podendo ser que no futuro ela desapareça.
Curiosamente, a Medida Provisória n. 2.220, de
4 de setembro de 2001, nos traz esse direito com outra vestimenta. Trata-se do
uso especial, que deveria ter figurado no Estatuto da Cidade, mas acabou sendo
vetado pelo Presidente da República, com a promessa de regulamentá-lo
posteriormente. De fato, assim o fez e lá está ele no artigo primeiro da
referida Medida Provisória, cujo teor vale a pena reproduzir:
“Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu
como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta
metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para
sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para
fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja
proprietário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.
Não podemos prever que essa Medida Provisória será
transformada em lei, mas, nela, está bem claro que o direito de uso especial
foi criado exclusivamente para imóveis públicos. Mas, não é só. Vejam, agora, o
teor do artigo 2º.:
“Nos imóveis de que trata o artigo primeiro,
com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, que até 30 de junho de 2001,
estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos
ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será
conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários
ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.
Talvez, esta tenha sido a forma encontrada
para socializar o uso da propriedade pública, contornando o impedimento da
utilização, em tal caso, da ação de usucapião objetivando bens públicos. Por
sinal, se confrontarmos os artigos primeiro e segundo, sob exame, com o artigo
1.240, do novo Código Civil, que trata da usucapião de área urbana até 250
metros quadrados, e o artigo décimo do Estatuto da Cidade, que dispõe sobre a
usucapião coletiva, veremos que os textos são os mesmos, com ligeiras
alterações.
(voltar)
Quando o uso consistir no direito de habitar
gratuitamente casa alheia recebe a denominação de direito de habitação, como já
dispunha o velho Código e consta do artigo 1.414, do novo. O titular desse
direito não pode alugar, nem emprestar a casa, mas, simplesmente, ocupá-la com
sua família, estando previsto o seu ingresso no registro imobiliário no artigo
167, inciso I, número 7, da Lei 6.015/73.
(voltar)
Embora já fosse considerado direito real por
equiparação, somente com o novo Código o compromisso de venda e compra, sem
cláusula de arrependimento, passou a integrar o seleto elenco dos direitos
reais, como já vimos em capítulo anterior e consta, agora, com mais clareza, no
artigo 1.417, do novo Código, sem similar. Acrescenta o artigo 1.418, também
sem precedente, que o promitente comprador pode exigir a outorga da escritura
definitiva e, havendo recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Aí está o disposto no Código, mas vejam a
novidade trazida pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999. Diz ela, no
parágrafo 6º., introduzido no artigo 26, da lei 6.766/79, o seguinte:
“Os compromissos de compra e venda, as cessões
e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do
lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”.
Ainda não muito conhecido, esse parágrafo não
deve ser interpretado isoladamente, porque tem estreita ligação com outros
incluídos nos artigos 18 e 26 da Lei 6.766/79, que tratam da imissão do poder
público municipal na posse provisória de imóveis em processo de expropriação,
para efeito de loteamento popular. Isso porque o poder público pode ceder os
seus direitos a pessoas interessadas nos lotes resultantes do parcelamento
realizado, cujas cessões serão transformadas em compromissos de venda e compra
assim que a posse provisória for convertida em título de propriedade, tal como
previsto. Daí deriva a impressão inicial de que o benefício concedido pelo
parágrafo 6º., acima transcrito, somente se aplica aos compromissos resultantes
das cessões referidas, constituindo, assim, outra exceção à regra, como aquela já
estabelecida pelo artigo 41, da aludida Lei 6.766/79. Superada, entretanto, a
primeira impressão, análise mais apurada nos leva à certeza de que a intenção
do legislador até pode ter sido aquela, mas a redação dada ao parágrafo em
apreço nos leva a inferir que o citado benefício poderá ser utilizado em todos os parcelamentos
regidos pela Lei 6.766/79, e, também, porque não, em loteamentos antigos,
regulados pelo velho Decreto-lei 58/37.
(voltar)
Constitui-se pela transferência efetiva da
posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o
devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Esse é
o teor do artigo 1.431, do novo Código, tal como já era disposto no anterior.
Tem acesso ao registro imobiliário nas modalidades que veremos a seguir.
(voltar)
Utilizado, como forma de garantia, podendo
recair sobre plantações, máquinas agrícolas, safras, produtos resultantes de
colheitas, animais de trabalho ou que integram a atividade pastoril, agrícola
ou de lacticínios, entre outros. Constitui-se por instrumento público ou
instrumento particular, especialmente na forma de cédula de crédito rural,
criada pelo Decreto-lei 167/67, registrado no registro imobiliário da
circunscrição em que estiverem situados os bens empenhados, tal como prescreve
o artigo 1.438. Subdivide-se em penhor agrícola ou pecuário, os quais somente podem ser convencionados,
respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis uma vez
só, até o limite de igual tempo (art. 1.439), devendo a prorrogação ser
averbada à margem do registro correspondente, mediante requerimento de ambas as
partes (parágrafo 2º., do mesmo artigo).
(voltar)
De acordo com o artigo 1.447, do novo Código,
sem correspondente no anterior, podem ser objeto desse penhor máquinas,
aparelhos, materiais, instrumentos instalados e em funcionamento, com os
acessórios ou sem eles; animais utilizados na indústria; sal e bens destinados
à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à
industrialização de carnes e derivados; matérias primas e produtos
industrializados.
Constitui-se o penhor industrial ou mercantil
mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Registro
de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas. A
forma mais utilizada é a cédula de crédito industrial, criada pelo Decreto-lei
413, de 9 de janeiro de 1969, e, também, a cédula de crédito mercantil.
(voltar)
De acordo com o artigo 1.473, podem ser objeto
de hipoteca os imóveis e seus acessórios; o domínio direto; o domínio útil; as
estradas de ferro; os recursos naturais; os navios e as aeronaves, esclarecendo
o parágrafo único que a hipoteca dos navios e aeronaves reger-se-á pelo
disposto em lei especial.
Sem dispositivo correspondente no velho
Código, o artigo 1.475 afirma categoricamente que “é nula a cláusula que
proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”, mas contemporiza ao
dizer, o parágrafo único, que “pode convencionar-se que vencerá o crédito
hipotecário, se o imóvel for alienado”.
Nas hipotecas constituídas para garantir o
financiamento da aquisição da casa própria, as instituições financeiras
costumam incluir cláusula não exatamente proibindo a transmissão do imóvel
onerado, mas que exige a anuência do credor para isso. De certa forma, como se
percebe, esta exigência afronta o prescrito no artigo 1.475, acima citado, mas
há de se levar em conta que o sistema financeiro é regido por lei especial e
que a imposição da anuência em apreço decorre da necessidade de impedir-se que o imóvel
onerado caia nas mãos de pessoa que não preencha os requisitos exigidos para a
citada aquisição.
Também sem similar, o artigo 1.476 estabelece
que “o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele,
mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor”.
Apesar de somente agora vir a constar
expressamente do Código Civil o dispositivo mencionado, há muito já prevalecia
o entendimento no sentido dessa permissão, mesmo porque o primeiro credor tem
toda a preferência na execução da dívida, em caso de insolvência do devedor.
Não é, pois, sem razão que o artigo 189, da Lei 6.015/73, já previa a
possibilidade de ingresso de segunda hipoteca no registro imobiliário, com a
inclusão, apenas, da obrigatoriedade do Oficial aguardar trinta dias para a
apresentação da primeira, como aliás já previa o velho Código e foi reproduzido
pelo novo, em seu artigo 1.495.
A emissão de cédula hipotecária, já regulada
por lei especial, foi prevista, agora, no novo Código, em seu artigo 1.486, sem
correspondente no anterior. Igualmente, sem similar, o artigo 1.488, dispõe o
seguinte:
“Se o imóvel, dado em garantia hipotecária,
vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus
ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o
credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um
deles e o crédito”.
Tal como estabelece o parágrafo primeiro desse
artigo, o credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus,
provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.
A propósito, não custa lembrar que o
requerimento, atrás mencionado, endereçado ao juiz pode ser substituído por
escritura pública, ou contrato particular, como for o caso, no qual credor e
devedor manifestem, de comum acordo, a sua vontade.
(voltar)
Como já estabelecia o Código anterior, o novo
prevê, no artigo 1.489, com outra
redação, os vários casos em que a hipoteca legal pode ser constituída e a
novidade foi a inclusão, nesse artigo, do inciso V, segundo o qual, o direito
concedido cabe, também, “ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia
do pagamento do restante do preço da arrematação”.
(voltar)
Desnecessário dizer que a hipoteca, seja
convencional ou legal, está sujeita a registro na matrícula do imóvel (art. 1.492),
independentemente de requerimento escrito, esclarecendo o artigo 1.493, que os
registros e averbações seguirão a ordem que forem requeridos, verificando-se a
mesma pela numeração sucessiva no protocolo. Consequentemente, como esclarece o
parágrafo, o número de ordem determinará a prioridade e esta a preferência
entre as hipotecas.
Esta matéria já é disciplinada pela Lei de
Registros Públicos (6.015/73) e a preferência aí referida não diz respeito
apenas às hipotecas, mas sim a todos os títulos formalizando transmissões ou
onerações, respeitada, como deve ser, especialmente no confronto de títulos
contraditórios.
Apesar da importância atribuída pelo
legislador ao apontamento dos títulos no
protocolo exatamente de acordo com sua ordem de apresentação, ele manifesta sua
dubiedade, no artigo 1.494, do Código, ao dizer que não serão registradas no
mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo
imóvel, salvo se as escrituras indicarem a hora em que foram lavradas.
Como se vê, ele, o legislador, deve estar
prevendo o ingresso, no registro imobiliário de dois títulos contraditórios lavrados
no mesmo dia, porque, se assim não for, não vemos motivos para manifestar
sua preocupação com a hora da lavratura. De uma forma, ou outra, a verdade é
que a ordem de apresentação no protocolo e, consequentemente, a prioridade de
um direito sobre o outro, são relegadas, dessa maneira, a um plano secundário.
Aliás, o mesmo acontece com o disposto nos artigos 1.495, do novo Código, e
189, da Lei 6.015, já por nós comentados e que se referem ao caso da segunda
hipoteca que, embora prenotada em primeiro lugar, deve aguardar trinta dias
para o ingresso da primeira.
(voltar)
Como já dispunha o artigo 849 do velho Código,
o artigo 1.499, do novo, declara, com alguma alteração, que a hipoteca se
extingue: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da
coisa; III - pela resolução da
propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição e pela
arrematação ou adjudicação. Seja esta ou aquela a forma de extinção, a hipoteca
se extingue com o cancelamento do respectivo registro, à vista da prova
correspondente.
Curiosamente, o novo Código suprimiu a prescrição
do elenco das formas de extinção da hipoteca, constante do artigo 849, do
Código de 1916, e introduziu o artigo 1.485, em substituição ao 817. O novo
dispositivo apresenta a seguinte redação:
“Mediante simples averbação, requerida por
ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer 20 (vinte anos),
da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o
contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro, e,
nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir”.
Dispõe, por sua vez, o artigo 1.501, que a
hipoteca registrada não se extinguirá com a arrematação ou adjudicação, sem que
tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que
não forem de qualquer modo partes na execução.
Observa-se, da leitura dos dispositivos acima,
que o registrador pode cancelar o registro da hipoteca quando o imóvel tiver
sido objeto de arrematação ou adjudicação em ação executiva, mas deve tomar o
cuidado, se existir mais de uma hipoteca, de verificar se os demais credores
hipotecários foram citados para a ação.
(voltar)
Modalidade de contrato pouco utilizada, a
anticrese é direito real de garantia e consiste na entrega, pelo devedor, ao credor,
de um imóvel de sua propriedade, cedendo-lhe o direito de perceber, em
compensação da dívida, os frutos e rendimentos, exatamente como estabelece o
artigo 1.506, repetindo o já disposto no Código anterior. Não se confunde com a
hipoteca, mas, como prevê o parágrafo segundo desse artigo, o imóvel gravado
com a anticrese poderá ser hipotecado pelo devedor ao próprio credor
anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel onerado com hipoteca poderá
ser dado em anticrese.
Mantendo o imóvel em seu poder, o credor pode
administrá-lo e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá prestar contas de
sua administração, como previsto no artigo 1.507, podendo, até mesmo, salvo
disposição em contrário, arrendá-lo a terceiros, nos termos do parágrafo
segundo, mantendo, até ser pago, direito de retenção, embora o aluguel do
arrendamento não seja vinculativo para o devedor.
A existência da anticrese não impede a
alienação ou a hipoteca do imóvel gravado por ela, mas, como dispõe o artigo
1.509, com dispositivo correspondente no antigo Código, o credor pode vindicar
os seus direitos contra eventual adquirente ou credor hipotecário posteriores
ao seu registro.
(voltar)
Sem similar, o artigo 1.511, nos passa o
ensinamento de que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base
na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, afastando, assim, a
supremacia do homem sobre a mulher, contida no velho Código.
Embora a matéria contida neste capítulo diga respeito
mais aos registradores civis, ela não deixa de apresentar alguns pontos que
valem a pena abordar, não só pela curiosidade que encerram, como, também, pela
repercussão, mesmo que indireta, no registro imobiliário.
Vejam, por exemplo, o contido no artigo 1.514,
repetindo o disposto no velho Código, que responde indagação simples, mas
curiosa, feita por muitos, registradores ou não, envolvendo o instante exato em
que se consideram unidos pelo matrimônio os nubentes. Diz ele o seguinte:
“O casamento se realiza no momento em que o
homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.
(voltar)
Não podem casar, de acordo com o disposto no
artigo 1.521: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural
ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do
adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou
bilaterais e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado
com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente
com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte.
(voltar)
Prescreve, por sua vez, o
artigo 1.523, que não devem casar: I - o
viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a
mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses
depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o
divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes,
irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto
não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas.
Esclarece o parágrafo único
desse artigo, sem precedente, que é permitido aos nubentes solicitar ao juiz
que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas acima referidas, provando-se
a inexistência de prejuízo para as pessoas interessadas.
(voltar)
Do assento, logo depois de
celebrado o casamento, deverão constar os elementos identificadores dos
nubentes e sua filiação, os documentos exibidos, como já se sabe, “mais o
regime do casamento com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi
lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial,
ou o obrigatoriamente estabelecido”.
Desnecessário dizer a
importância, no registro imobiliário, do regime de bens adotado no casamento,
não só para efeito de inseri-lo corretamente em ato de registro ou averbação,
como, também, para efeito de verificação da comunicação ou não do bem inscrito,
com vistas à disponibilidade.
(voltar)
Dispõe o artigo 1.548, que é
nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário
discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento.
O contido neste inciso II já constava do Código anterior, mas o estabelecido no
inciso I não tem similar.
“A decretação de nulidade de
casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida
mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”.
Aí está o teor do artigo
1.549, como, aliás, já constava do Código anterior, mas vejamos o que dispõe o
artigo 1.550. Diz ele que é anulável o casamento; I - de quem não completou a
idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por
seu representante legal; III - por vício de vontade, nos termos dos artigos
1.556 e 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco,
o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre
os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. O disposto
nos incisos de I a V não tem dispositivos correspondentes no Código anterior,
esclarecendo o artigo 1.551, como, aliás, já constava, que não se anulará, por
motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.
Reproduzidos,
como foram, esses importantes dispositivos, vamos insistir por um tempo nesse
ponto, dado o interesse que desperta e a sua repercussão no registro
imobiliário. Assim é que o “casamento pode ser anulado por vício da vontade,
se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à
pessoa do outro”, tal como dispõe o artigo 1.556.
É o
artigo 1.557 que define os erros essenciais sobre a pessoa do outro cônjuge.
São eles: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime anterior ao casamento,
que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância,
anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e
transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro
cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de
doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum
ao cônjuge enganado. Tanto o artigo 1.556, como o 1.557, já tinham dispositivos
correspondentes no Código anterior, exceção feita ao inciso IV, deste último
artigo, que não tinha similar.
Sem
correspondência no antigo Código, o artigo 1.558 dispõe que “é anulável o
casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os
cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e
iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares”.
O
estabelecido nos dispositivos transcritos levanta questão relacionada com a
diferença entre casamento nulo e anulável, inclusive pelos seus reflexos no registro
imobiliário. É Orlando Gomes que discorre sobre ela, em sua festejada obra
“Direito de Família”, Editora Forense, utilizando as seguintes e esclarecedoras
palavras:
“A
sentença de nulidade do casamento é meramente declaratória, pois se limita a
reconhecer fato que o torna inválido. Não cria situação nova. Não é, por outras
palavras, constitutiva. O casamento é nulo desde a celebração, dizendo-se, por
isso, que a sentença tem efeito retroativo. Por esse efeito, distingue-se da
sentença que anula o casamento. Esta aniquila o casamento para o futuro, “ex
nunc”; aquela, desde o passado, “ex tunc”.
Claro
está, como se vê, que, no caso de casamento que venha a ser anulado, a sentença
o atinge a partir daí para o futuro, resultando, como consequência, que a partilha
dos bens do casal, se houver comunicação, estará sujeita a registro. Se, porém,
o caso for de nulidade plena, os seus efeitos, em princípio, retroagem e o
casamento perde efeito desde a sua celebração. É como se não existisse.
Havendo, portanto, bens inscritos, a simples averbação de volta ao estado civil
anterior será suficiente, para cujo fim deverá ser apresentado mandado judicial
ou, na falta, requerimento da parte interessada, acompanhado de certidão do
assento matrimonial do qual conste a anotação, por determinação judicial, da
nulidade decretada.
Curioso
observar, a esta altura, que a retroatividade em questão implica na constatação
de que o casamento passa a ser considerado, em certos casos, um concubinato,
como diz Orlando Gomes em sua obra já citada. E, assim sendo, impossível será
negar os futuros efeitos que tal união poderá gerar no registro imobiliário.
Bastará, para isso, que existam bens adquiridos na sua constância e venha a
ocorrer o falecimento de um dos membros do casal ou se, de qualquer forma, for
posto fim à sociedade de fato assim estabelecida.
(voltar)
Novidade
interessante, neste tópico, vamos encontrar no parágrafo primeiro do artigo
1.565, segundo o qual “qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao
seu o sobrenome do outro”, significando, como se vê, que ao homem faculta o
Código o direito de, assim desejando, usar o sobrenome de sua mulher.
(voltar)
Esclarece
o artigo 1.571, sem similar, que a sociedade conjugal termina: I - pela morte
de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela
separação judicial; IV - pelo divórcio. Também sem correspondência no Código
anterior, o parágrafo primeiro desse artigo acrescenta que o casamento válido
só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida no Código quanto ao ausente.
Quanto
à separação, prescreve o artigo 1.572 que ela poderá ser requerida por qualquer
dos cônjuges, imputando ao outra violação dos deveres matrimoniais, afirmando o
parágrafo primeiro que a separação também poderá ser pedida provando-se a
ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de
reconciliação. Por sua vez, a separação judicial por mútuo consentimento
dar-se-á quando os cônjuges forem casados por mais de um ano, tal como dispõe o
artigo 1.574, sem similar. Havendo bens, a separação implica na sua partilha e consequente
registro (artigo 1.575).
“Decorrido
um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação
judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos,
qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”.
Esses
são os termos do artigo 1.580, sem similar, acrescendo o parágrafo segundo que
o divórcio poderá ser requerido por um ou ambos os cônjuges, no caso de
comprovada separação de fato por mais de dois anos.
DO
REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
(voltar)
É lícito
aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens,
o que lhes aprouver. Esse dispositivo já constava do antigo Código, mas,
importante alteração introduzida no novo encontra-se no parágrafo segundo cujo
teor é o seguinte:
“É
admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros”.
Aí
vemos um fato que, obrigatoriamente, deverá ser averbado no registro
imobiliário, requerendo cuidados especiais do registrador na verificação da
disponibilidade dos bens havidos antes ou depois da alteração concedida.
Como
não se desconhece, o regime comum, atualmente, é o da comunhão parcial de bens,
mas, o Código, em seu artigo 1.640, parágrafo único, permite aos nubentes
optarem por qualquer dos regimes regulados. Contudo, se escolherem regime
diverso do comum, deverão celebrar o pacto antenupcial, por escritura pública,
com inscrição obrigatória no livro auxiliar do registro imobiliário.
Apesar
do direito de escolha concedido, o artigo 1.641, repetindo disposição já
contida no Código anterior, impõe a obrigatoriedade do regime da separação de
bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta
anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
“Ressalvado
o disposto no artigo 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta; I - alienar ou gravar de ônus real os
bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de
bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação”.
Esse
é o teor do artigo 1.647, que apresenta algumas alterações em relação ao
estabelecido no Código anterior, especialmente ao dispensar a outorga uxória do
cônjuge, se o casamento foi celebrado com separação absoluta de bens, nos casos
previstos, entre os quais ressaltam os de alienações e onerações.
Impõe-se,
como se vê, na prática dos atos aludidos nesse dispositivo, a presença
obrigatória do outro cônjuge, inclusive no aval, como está bem claro, sempre
que tiver sido adotado regime de bens diverso do mencionado.
Tal
outorga uxória, nos exatos termos do artigo 1.648, poderá, contudo, ser suprida
pelo juiz, quando um dos cônjuges a denegar sem motivo justo, ou lhe seja
impossível concedê-la.
(voltar)
Prescreve
o artigo 1.653 que é nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura
pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Como já dissemos antes, é
obrigatória a inscrição do pacto no livro auxiliar do registro imobiliário da
circunscrição onde se localizar o primeiro domicílio do casal, mediante a
apresentação da certidão do assento matrimonial, sem prejuízo das averbações
correspondentes nas matrículas dos imóveis eventualmente existentes.
(voltar)
Embora
sendo o regime comum, adotado pelo Código, não custa relembrar que, nos termos
do artigo 1.658, sem similar no anterior, comunicam-se os bens que sobrevierem
ao casal, na constância do casamento, com exceção, na parte que nos interessa,
dos bens que cada cônjuge possuir ao casar, e dos que sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, dos sub-rogados em seu lugar, e, ainda, dos
que forem adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares.
Consequentemente,
entram para a comunhão, tal como estabelece o artigo 1.660: I - os bens
adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome
de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o
concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação,
herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens
particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos
particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou
pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
De
acordo com o disposto no artigo 1.661, “são incomunicáveis os bens cuja
aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”. O exemplo mais
comum da aplicabilidade deste dispositivo vamos encontrar no caso em que um dos
membros do casal adquire um imóvel, na constância do casamento, com o produto
da venda de outro por ele havido anteriormente ao matrimônio. Evidentemente, o
fato deverá ser inserido na escritura e no registro, não custando lembrar ser
recomendável a presença do outro cônjuge, para evitar dúvidas futuras.
DO
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
(voltar)
Como
não se ignora, o regime da comunhão universal importa na comunicação de todos
os bens, presentes ou futuros, tal como consta do artigo 1.667, mas, não custa
recordar, que são excluídos da comunhão, tal como prevê o artigo 1.668; I - os
bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados
em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas
anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou
reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos
cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - os bens referidos
nos incisos V a VII do artigo 1.659. O contido neste último inciso não constava
do Código anterior, mas não traz maior interesse para os registradores porque
se refere a bens de uso pessoal, proventos de trabalho pessoal, pensões,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
DO
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS
(voltar)
“No
regime da participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo
casal, a título oneroso, na constância do casamento”. Esse
é o teor do artigo 1.672, esclarecendo o artigo seguinte que integram o
patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele
adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Ambos esses
dispositivos não tinham correspondência no Código anterior, mas espelham
entendimento do Supremo Tribunal Federal já prevalecente.
DO
REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
(voltar)
Tratam
desse regime de bens os artigos 1.687 e 1.688. Repetem o que já foi dito nos
artigos 276 e 277, do Código anterior, mas apresentam pequena, porém significativa
alteração, ao permitirem a cada cônjuge alienar ou gravar com ônus reais
livremente os seus bens, nos quais se incluem os imóveis, ao contrário
do estabelecido anteriormente que concedia a permissão apenas para a disposição
dos bens móveis.
(voltar)
O
novo Código dispensou ao bem de família os artigos 1.711 a 1.722. Com exceção
do artigo1.715, todos os demais não têm precedentes no Código anterior. Assim é
que os cônjuges podem destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de
família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao
tempo da instituição, mantida a regra da impenhorabilidade do imóvel
residencial estabelecida em lei especial (art. 1.711). Tal parte do patrimônio
referido deverá consistir em prédio residencial urbano ou rural (art. 1.712) e
se constitui pela inscrição do título no registro imobiliário (art. 1.714).
É, o bem de família, isento de execução por
dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos
relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio (art. 1.715), sendo que a
isenção referida durará enquanto viver um dos cônjuges ou, na falta deles, até
que os filhos completem a maioridade (art. 1.716). Curiosamente, a dissolução
da sociedade conjugal não o extingue (art. 1.721), mas, uma vez ocorrida a
morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a sua extinção, se recair
sobre o único bem do casal (parágrafo único do artigo 1.721). Afora isso, o bem
de família se extingue com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos
filhos, desde que não sujeitos à curatela (art. 1.722).
No
velho Código, o bem de família era tratado nos artigos 70 a 73, de forma
sumária. Também o Decreto-lei 3.200, de 19 de abril de 1.941, dele se ocupou e,
mais recentemente, a Lei 8.009, de 29 de março de l.990, instituiu o que se
pode chamar de bem de família legal. Em seu artigo primeiro, dispõe que “o
imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e
não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou
filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses
previstas nesta lei”.
Estas
hipóteses constam do artigo terceiro, segundo o qual a impenhorabilidade
mencionada é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão
dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas
contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do
financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos
créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III - pelo
credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos, predial ou
territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V -
para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de
crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens; VII - por obrigação decorrente de fiança
concedida em contrato de locação.
Prevendo
a possibilidade da existência de outros bens, o artigo 5º. esclarece que, para
os efeitos da impenhorabilidade, considera-se residência um único imóvel
utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Se,
eventualmente, o casal utilizar, como residência, mais de um prédio, acrescenta
o parágrafo único que ela recairá sobre o de menor valor, salvo, evidentemente,
se outro tiver sido registrado, como bem de família, no registro imobiliário,
de acordo com as regras estabelecidas pelo Código.
Também
a Lei 6.015/73, como, aliás, não podia deixar de ser, cuidou do bem de família,
regulamentando, na esfera registral, os procedimentos a serem adotados para o
seu registro. Assim é que, lavrada a escritura pública exigida, o instituidor a
apresentará ao Oficial, para que mande publicar na imprensa local e na oficial
da Capital, o edital noticiando a instituição, tal como consta do artigo 261,
com o aviso de que, se houver alguém prejudicado, deverá impugnar o pedido por
escrito ao Oficial, no prazo de trinta dias. Não havendo impugnação o
registrador fará a inscrição do bem de família na matrícula do imóvel e
transcreverá o inteiro teor da escritura em seu livro auxiliar.
Quando
o bem de família for instituído concomitantemente com a aquisição do imóvel, a
inscrição será feita de imediato, dispensada a publicação do edital, de acordo
com o estabelecido no artigo 265, reportando-se ao artigo oitavo, parágrafo
quinto, do Decreto-lei 3.200/41.
Não
é, como temos visto, muito utilizada a instituição do bem de família, mas o
exame das disposições legais referidas neste tópico mostra a intenção crescente
do legislador de proteger o domicílio da família, especialmente após o advento
da Lei 8.009/90, colocando-o a salvo de eventual execução por dívidas, com as
ressalvas previstas.
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Embora
o concubinato seja tão ou mais velho do que o casamento, podemos dizer que a
sua nova versão, chamada de união estável, nasceu para o mundo jurídico com a
Lei 9.278, de 10 de maio de 1.996. Realmente, ao examinarmos esse diploma
legal, vemos nele a intenção visível de disciplinar situações à margem da lei,
que se aproximam do casamento de direito.
Vamos
encontrar a definição dessa espécie de união logo no artigo primeiro da lei
citada, exatamente quando o legislador reconhece “como entidade familiar, a
convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
No
novo Código, essa foi a redação adotada pelo artigo 1.723, esclarecendo o
legislador logo a seguir, no parágrafo primeiro, que a união estável não se
constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521, excluído o caso de a
pessoa casada achar-se separada de fato ou judicialmente. Já as causas
suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável, a
qual, nesse ponto, leva vantagem sobre o casamento de direito.
Preocupando-se
com o patrimônio eventualmente adquirido pelos conviventes, o Código prescreve,
em seu artigo 1.725, que “na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da
comunhão parcial de bens”.
Logo
se vê, com a ressalva prevista quanto à possibilidade da existência de contrato
escrito regulando as relações patrimoniais dos conviventes, que qualquer dos
regimes de bens poderá ser adotado, não estando longe o dia em que o Registro
de Imóveis será chamado para registrar em seu livro auxiliar o contrato
celebrado, sem prejuízo, obviamente, de averbações nas matrículas existentes,
da união estável e do regime escolhido.
Como
dissemos, essa espécie de união, está a um passo do casamento de direito, como
demonstra o teor do artigo 1.726, que prevê a possibilidade da conversão
daquela neste, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil.
Alguém
indaga se o concubinato desapareceu com a união estável. A resposta quem dá é o
próprio legislador, no artigo 1.727, ao dizer que “as relações não eventuais
entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
Diante
do que vimos, fica perfeitamente claro que a união estável está destinada
àqueles que podem contrair o matrimônio, mas não o fazem por escolha própria, enquanto
que o concubinato continua existindo como relação à margem da lei.
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Mantendo
o disposto no Código anterior, o artigo 1.784, prescreve que, “aberta a
sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários”.
Aí
está evidente que a abertura da sucessão se dá com a morte do autor da herança
e não com a abertura do inventário ou a partilha dos bens, como alguém pode imaginar.
Esse é um pormenor que o registrador deve levar em conta ao qualificar um
formal de partilha, particularmente quanto ao estado civil dos herdeiros, que
deve ser o do momento do falecimento.
Sem
similar, o artigo 1.790 dispõe que a companheira ou o companheiro participará
da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da
união estável, nas condições seguintes; I - se concorrer com filhos comuns,
terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II -
se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do
que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes
sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança; IV - não havendo
parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Após
termos visto, no tópico relativo à união estável, que se aplica a ela, salvo
contrato escrito, a regra da comunhão parcial de bens quanto ao matrimônio
eventualmente formado pelos companheiros, onerosamente, soa incoerentemente o
estabelecido nos dispositivos acima reproduzidos, destinando-se os desencontros
verificados a disputas futuras.
DA
ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
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Aceita
a herança, como dispõe o artigo 1.804, torna-se definitiva a sua transmissão ao
herdeiro, desde a abertura da sucessão, acrescentando o artigo 1.806, que
eventual renúncia deve constar expressamente de instrumento público ou termo
judicial, nos autos de inventário.
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A sua
existência está prevista no artigo 1.819, repetindo o que já constava do velho
Código, e, como já é do conhecimento dos registradores, ela ocorre
quando falece alguém deixando bens, sem testamento e sem herdeiro notoriamente
conhecido. Nesse caso os bens serão arrecadados e ficarão sob a guarda de um
curador. Ultimado o inventário, como determina o artigo 1.820, serão publicados
editais e decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro
habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.
Como
dispõe o artigo 1.822, a declaração de vacância não prejudicará os herdeiros
que legalmente se habilitarem, mas, decorridos 5 (cinco) anos da abertura da
sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito
Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao
domínio da União quando situados em território federal.
DA
ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
(voltar)
Mantendo,
com outra redação, o estabelecido no Código anterior, o artigo 1.829 prescreve
que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens
(art.1.640, parágr. único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em
concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
Como
já dizia o Código anterior, o artigo 1.831 garante ao cônjuge sobrevivente,
qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo de sua participação na
herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à
residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Reportando-se
ao artigo 1.829, dispõe o artigo 1.832, sem similar, que caberá ao cônjuge, em
concorrência com os descendentes, quinhão igual ao dos que sucederem por
cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for
ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Repetindo
o que já dizia o Código de 1.916 e introduzindo alterações, o novo estabelece
que, entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos,
salvo o direito de representação (art. 1.833), acrescentando que os
descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus
ascendentes (art. 1.834). Relativamente, ainda, à linha descendente, dispõe o
Código que os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça
ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. Em concorrência com o
cônjuge sobrevivente, os ascendentes são chamados na falta dos descendentes
(art.1.836), excluindo-se, na classe dos ascendentes, o mais remoto sem
distinção de linhas (parágrafo 1º., do artigo 1.836). Havendo, entretanto,
igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna
herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna (parágrafo 2º., do mesmo
artigo). Voltando a falar do cônjuge, dispõe o Código que a ele tocará um terço
da herança se concorrer com ascendente de primeiro grau e a metade desta se
houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1.837), sendo que,
na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao
cônjuge sobrevivente (art. 1.838).
Embora
em outros tópicos já tenhamos falado, de maneira sucinta, do assunto aqui
focalizado, entendemos que não seria demais deixar bem clara a regra a ser
adotada na partilha da herança, de acordo com a vocação hereditária, o que
fazemos, não com a intenção de penetrar na esfera do magistrado, mas sim para enriquecimento
do nosso conhecimento.
(voltar)
Sem
dispositivo correspondente no Código anterior, o artigo 1.845 considera como
herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, cabendo,
como consta do artigo 1.846, repetindo disposição já antes existente, aos
herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança,
constituindo a legítima.
(voltar)
“Dá-se
o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a
suceder em todos os direitos em que sucederia, se vivo fosse”. Tal é o disposto no artigo 1.851, com
correspondência no Código anterior. É o caso dos netos que sucedem o pai falecido
ou dos sobrinhos que representam um irmão do “de cujus”. Ainda a respeito desse
assunto, convém frisar que o direito de representação se dá na linha reta dos
descendentes e nunca na ascendente (art.1.852).
(voltar)
Como
não se ignora, toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos
seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Esse é o teor do artigo
1.857, mantendo o já estabelecido pelo velho Código, mas, sem similar, o seu
parágrafo primeiro deixa claro que a legítima dos herdeiros necessários não
poderá ser incluída no testamento.
As
formas ordinárias de testamento continuam sendo as mesmas já previstas no
Código anterior. São elas; I - o público; II - o cerrado; III - o particular
(art. 1.862. Quanto a este último, o artigo 1.876 passou a permitir a sua
elaboração também mediante processo mecânico, não previsto no velho Código.
Continuando
neste tema, não custa lembrar que também existem os chamados testamentos
especiais, como: I - o marítimo; II - o aeronáutico; III - o militar. É
raríssima a sua utilização, mas, seja em um navio, em um avião, ou durante
campanha militar, pode ser utilizado como disposição de última vontade, havendo
perigo de vida.
Recebem,
os testamentos, qualificação apartada no judiciário e uma vez verificada a sua
validade, o juiz manda que sejam cumpridos. No âmbito do Registro de Imóveis
merecem atenção porque dispõem sobre os legados do testador, ou a instituição
de fideicomisso ou usufruto e, geralmente, são fonte de disposições restritivas
ao direito de propriedade
DO
DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS
(voltar)
Quando
vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente
chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou
não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito
do substituto (art.1.941). Tal direito, entretanto, somente ocorre quando os
co-legatários forem nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa,
determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem
risco de desvalorização (art.1.942).
DA
SUBSTITUIÇÃO VULGAR E DA RECÍPROCA
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Com
estreita ligação com o disposto a respeito do direito de acrescer, estabelece o
artigo 1.947, como já dizia o Código anterior, que o testador pode substituir
outra pessoa ao herdeiro ou legatário nomeado. Esta é a chamada substituição
vulgar, que é rara, mas ocorrendo, deve merecer atenção do registrador.
DA
SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA
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Pode
o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de
sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o
direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de
outrem, que se qualifica de fideicomissário. É o chamado fideicomisso, já
previsto no Código anterior e mantido pelo novo, no seu artigo 1.951, mas vejam
o disposto no artigo seguinte, 1.952. Diz ele textualmente o seguinte:
“A
substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao
tempo da morte do testador”.
Claro
está neste dispositivo que não será permitida a substituição em causa
beneficiando pessoa viva no momento da lavratura do testamento, aduzindo o
parágrafo único que, “se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o
fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos,
convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário”.
Fica
evidente, nestes últimos dispositivos, que a intenção do legislador foi reduzir
o campo do fideicomisso, validando a substituição apenas quando beneficiar
pessoas ainda não nascidas ao tempo da morte do testador. Esta é, sem dúvida,
modificação significativa adotada pelo novo Código, que apresenta, ainda,
solução inteligente ao converter o fideicomisso em usufruto em favor do
fiduciário, se o fideicomissário já tiver nascido ao tempo do desenlace do
testador, a quem será deferida a propriedade.
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Aberto
o inventário, os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum
são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que
dele em vida receberam, sob pena de sonegação (art. 2.002). Contudo, o doador
pode, como já previa o Código anterior, dispensar a colação, na própria
escritura de doação ou em testamento.
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Após
havermos focalizado os dispositivos mais importantes relacionados com a
herança, chegamos, finalmente, à partilha. Não há, todavia, muito a
acrescentar. Todos os dispositivos existentes no novo Código, de números 2.013
a 2.022, repetem o que já foi dito no anterior. Não custa, porém, dizer que,
nos termos do artigo 2.015, os herdeiros poderão, se forem capazes, fazer a
partilha amigável por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou
escrito particular, homologado pelo juiz.
Também
é válida a partilha, segundo o disposto no artigo 2.018, feita por ascendente,
por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a
legítima dos herdeiros necessários.
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Diz o
artigo 2.027, com dispositivo correspondente no Código de 1.916, que “a
partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que
invalidam, em geral, os negócios jurídicos”, acrescentando o parágrafo
único que se extingue em um ano o direito de anulá-la.
DAS
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
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Abrange,
este capítulo final, os artigos 2.028 a 2.046. Deles, decidimos destacar
alguns, reproduzindo-os aqui. São eles:
“Art.
2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos
das pessoas jurídicas referidas no artigo 44, bem como a sua transformação,
incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código”.
Deve-se
a elaboração deste dispositivo à revogação da parte primeira do Código
Comercial de 1.850, como adiante veremos.
“Art.
2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no artigo 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência
deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista
pelas partes determinada forma de execução.
“Art.
2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil
anterior, Lei 3.071, de 1º. de janeiro de 1916.
“Parágrafo
1º. Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio
ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das
construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse.
“Parágrafo
2º. A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei
especial”.
“Art.
2.045. Revogam-se a Lei 3.071, de 1º. de janeiro de 1916 – Código Civil e a
Parte Primeira do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1.850”.
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